Blog Image

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

PMÖD avgör mål om skadestånd för påstått missbruk av dominerande ställning

Domstolarna Posted on 2019-12-06 10:35

Den 22 november 2019 avgjorde Patent- och Marknadsöverdomstolen ett intressant mål om skadestånd för ett påstått missbruk av dominerande ställning. Skadeståndsyrkandet avslogs men det som gör domen intressant är att PMÖD slog fast att den relevanta marknaden i upphandlingssammanhang kan styras av hur kravspecifikationen i upphandlingen utformats.

Bakgrunden var att Göteborgs stad år 2009 genomförde en upphandling av fasta datakommunikationstjänster. Upphandlingen omfattade både fiberförbindelser och kopparförbindelser till ett stort antal bestämda platser i och kring Göteborgs kommun, där kommunen hade verksamhet. Syftet var att binda samman dessa verksamheter i ett intranät.

Göteborgs stads eget bolag GothNet, som äger stadsnätet, ett fibernätverk, lämnade anbud i upphandlingen, dels med sina egna fiberförbindelser, dels med kopparförbindelser som man hyrde av Telia Skanova. En konkurrent till GothNet, Net at Once, tog in en offert från GothNet för hyra av fiberförbindelser och lämnade ett anbud i upphandlingen baserat på detta och på avtal med Skanova om kopparförbindelser.

Den påstådda överträdelsen

GothNet vann upphandlingen till lägst pris efter ett auktionsförfarande. Net at Once konstaterade att vissa grossistpriser som GothNet hade offererat Net at Once var högre än de slutkundspriser som GothNet hade offererat i den kommunala upphandlingen. Net at Once ansåg därför att GothNet hade missbrukat en dominerande ställning på den lokala marknaden genom s.k. marginalklämning och diskriminering. Net at Once begärde skadestånd med ca. 37 miljoner kronor för utebliven vinst på det femåriga avtalet.

GothNet ansåg sig ha objektivt godtagbara skäl för sin prissättning – det fanns stordriftsfördelar gentemot kommunen men det skulle ha uppstått stora omställningskostnader gentemot Net at Once som motiverade prisskillnaden. Dessutom ansåg sig GothNet inte ha en dominerande ställning eftersom Skanova hade ett större fibernät i regionen. GothNet bestred därför yrkandet.

PMD:s dom

Patent- och Marknadsdomstolen ansåg att Net at Once inte hade styrkt den snäva marknadsavgränsningen till de upphandlingsspecifika förbindelserna. Och för den vidare marknaden i Göteborgsregionen hade Net at Once inte presenterat någon utredning om GothNets eventuella dominerande ställning. Käromålet ogillades därför.

PMÖD:s dom

Net at Once överklagade PMD:s dom till PMÖD som konstaterade att i en upphandling kan kravspecifikationen få betydelse för hur den relevanta marknaden ska avgränsas. I detta fall föreskrevs det i upphandlingen att förbindelserna till vissa adresser skulle vara med fiber och till andra adresser med koppar. Därmed var fiber- och kopparförbindelser inte utbytbara på grossistmarknaden för den som, likt Net at Once, önskade hyra förbindelser för att lämna anbud i upphandlingen. I målet var därför tillträde till fiberförbindelser i grossistledet den relevanta produktmarknaden.

När det gällde den relevanta geografiska marknaden konstaterade PMÖD att upphandlingen dels avsåg förbindelser till specificerade, befintliga adresser (verksamhetsställen), dels en option på tillkommande förbindelser till adresser som inte var kända (dvs. platser där kommunen i framtiden kunde komma att etablera verksamhet). Dessa sistnämnda platser kunde vara var som helst inom kommunens verksamhetsområde, dvs. Göteborgs stad med omnejd. Den relevanta geografiska marknaden var därför större än de specifika adresserna och omfattade hela Göteborgsregionen.

Frågan om dominerande ställning

PMÖD ansåg det styrkt att GothNet hade en stark marknadsställning såvitt avsåg de specificerade adresserna eftersom GothNet hade ett utbyggt fibernätverk (stadsnätet) som nådde många av dessa adresser (om än inte alla). När det däremot gällde Göteborgsregionen i stort hade Net at Once inte presenterat någon utredning om GothNets ställning i konkurrensen om att leverera de tillkommande förbindelserna. Det hade dock framkommit att det fanns flera alternativa leverantörer. 

Sammantaget ansåg PMÖD att Net at Once inte hade styrkt påstående om att GothNet hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden och käromålet ogillades.

Kommentar

Advokat Eric Ericsson var ombud för GothNet i tvisten, tillsammans med advokater från Front Advokatbyrå. 

Enligt min uppfattning har PMÖD på ett välavvägt sätt tagit ställning i den tidigare livligt debatterade frågan om det i upphandlingar – särskilt offentliga sådana med det strikta regelverk som där gäller – uppkommer en upphandlingsspecifik relevant marknad i konkurrensrättslig mening, skild från den vanliga marknaden. Marknadsdomstolens avgörande i det s.k. Räddningstjänsten Dala-Mitt målet kan tyda på det. Detta mål avsåg dock de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, varför det är svårt att dra generella slutsatser.

PMÖD:s svar är alltså, såsom jag läser domen, att beroende på hur kravspecifikationen är utformad så kan det uppkomma en relevant marknad som definieras av kravspecifikationen. Men det behöver inte vara så. Om kravspecifikationen är mer allmänt utformad och överensstämmer med de sedvanliga marknadsförhållande så uppkommer det inte en upphandlingsspecifik marknad. Detta är en rimlig hållning, enligt min uppfattning.



Booking-koncernen åläggs vid vite att upphöra med konkurrensbegränsande avtalsvillkor

Domstolarna Posted on 2018-07-21 13:06

EDIT: Patent- och Marknadsöverdomstolen beslutade i en dom den 9 maj 2019 att ändra PMD:s dom (som refereras nedan) och ogilla Visitas käromål. Den utredning som Visita hade åberopat i målet ansågs inte vara tillräckligt robust för att visa att de snäva paritetsvillkoren faktiskt eller potentiellt begränsar konkurrensen, vare sig på på marknaden för online-resebyråtjänster eller på marknaden för hotellövernattningar.

– – – – –

Patent- och Marknadsdomstolen har i en dom den 20 juli 2018 beslutat ålägga Booking-koncernen att upphöra med avtalsvillkor som hindrar svenska hotell från att sätta lägre rumspriser på sina egna hemsidor än i Bookings bokningstjänst. Åläggandet är förenat med ett vite om totalt 35 miljoner kronor. Åläggandet träder i kraft den 20 oktober och samtidigt blir de nämnda avtalsvillkoren ogiltiga. Domen kan överklagas.

Advokat Eric Ericsson har i processen varit ombud för bransch- och arbetsgivarorganisationen VISITA, som stämde Booking och yrkade på ett vitesförbud. Eric Ericsson samarbetade därvid med advokat Lars Sandberg och jur kand Magnus Mårtensson vid Skarp Stockholm Advokatbyrå. Ekonomiska experter för VISITA:s räkning var Copenhagen Economics, vars team leddes av Karl Lundvall, Ph.D. och Managing Economist. Professor Lars Henriksson, Handelshögskolan i Stockholm, bidrog med ett rättsutlåtande i målet.

Bakgrunden
Bakgrunden till processen var att Konkurrensverket år 2015 ingrep mot Bookings allmänna villkor för svenska hotell som ansluter sig till Bookings hotellbokningstjänst. Konkurrensverket ansåg att det stred mot konkurrenslagen att hotellen inte fick sätta lägre rumspriser hos bokningstjänster som konkurrerade med Booking. Booking tog då bort detta förbud. Däremot accepterade Konkurrensverket att Booking fortsatte att tillämpa ett avtalsvillkor som innebar att hotellen inte fick sätta ett lägre rumspris på sin egen hemsida än det rumspris som gällde hos Booking.

Skälet till att Konkurrensverket accepterade detta sistnämnda avtalsvillkor var att Booking hävdade att företaget i annat fall skulle lida skada av att hotellen ”åkte snålskjuts” på Bookings marknadsföring. I klartext betyder detta att hotellgäster som hittade ett hotell genom att söka i Bookings bokningstjänst sedan skulle gå till hotellets egen hemsida och boka rummet där, om det var billigare där. Då skulle Booking inte få någon provision från hotellet för bokningen. I förlängningen skulle detta kunna leda till att Booking fick lägga ned sin bokningstjänst vilket skulle försämra för hotellgästerna eftersom bokningstjänsten bidrar till transparens och effektivitet.

VISITA ansåg emellertid att även det kvarvarande avtalsvillkoret (s.k. pris- och villkorsparitet) var konkurrensbegränsande och VISITA stämde därför Booking i Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) i oktober 2016.

Domen
Nu har domen kommit och den går på VISITA:s linje. PMD slår fast att Bookings avtalsvillkor om pris- och villkorsparitet har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellbokningstjänster online. Konkret innebär detta att Bookings konkurrenter – främst Expedia, men även mindre företag – får svårare att etablera sig och växa på den svenska marknaden. Det beror på att det främsta konkurrensmedlet – bokningsprovisionen – inte kan användas om inte hotellen samtidigt kan sänka rumspriset både hos den med Booking konkurrerande bokningstjänsten och på den egna hemsidan (eftersom hotellen vill ha lägst pris på egen hemsida som är den mest kostnadseffektiva bokningskanalen).

PMD slår också fast att pris- och villkorspariteten har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellövernattningar. Detta innebär att priset på hotellövernattningarna blir högre än vad de annars skulle vara, och konkurrensen mellan hotellen försämras därför. Utan detta avtalsvillkor skulle hotellen kunna sätta ett lägre rumspris på den egna hemsidan än hos Booking, vilket vore rationellt eftersom hotellets kostnad för en bokning på den egna hemsidan är lägre än den bokningsprovision som hotellen måste betala till Booking när bokningen sker där.

PMD slår vidare fast att det inte finns stöd för Bookings invändning att pris- och villkorspariteten skulle vara en nödvändig förutsättning för Bookings bokningstjänst (s.k. accessorisk begränsning). Det finns inte heller skäl för undantag från konkurrenslagens förbud, eftersom Booking inte har påvisat sådana effektiviseringsvinster av bokningstjänsten som skulle kunna uppväga de konkurrensbegränsande effekterna.

Framtiden
Åläggandet träder i kraft den 20 oktober 2018. Booking får således tre månader efter domen för att anpassa sina avtalsvillkor och för att informera alla hotell. Domen kan överklagas till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), men åläggandet gäller ändå under tiden som en eventuell överprövning sker. Samtidigt blir avtalsvillkoret ogiltigt och hotellen behöver inte längre följa det.

Kommentar
– Domen är intressant av flera skäl, säger advokat Eric Ericsson. Dels är det en av hittills få domar i Sverige där ett förfarande som accepterats av Konkurrensverket senare av domstolen befunnits vara konkurrensbegränsande och förbjudet enligt konkurrenslagen.
– Dels är det ett ärende som utretts av ett stort antal av EU-ländernas nationella konkurrensmyndigheter, vilka kommit till olika slutsatser. Hittills är det relativt få konkurrensmyndigheter som kommit fram till att denna pris- och villkorsparitet strider mot konkurrenslagstiftningen – ett exempel är tyska Bundeskartellamt. Däremot har flera medlemsländer förbjudit dessa klausuler i särskild lagstiftning – där var Frankrike föregångare med sin ”Loi Macron”.
– Kanske borde EU-kommissionen ha tagit upp denna fråga från början, i stället för att låta de nationella konkurrensmyndigheterna bedriva egna, separata utredningar (några av dem koordinerades genom European Competition Network, ECN). Det hade varit mer resurseffektivt. Men nu har frågan ändå fått en lösning i Sverige.

Länk till PMD:s pressmeddelande där också domen kan beställas.



Kinesisk köpräd utlöser konkurrensfrossa

Företagskoncentrationer Posted on 2018-02-28 08:34

Kinesiska Geelys aktieköp i först AB Volvo och nu
senast i tyska Daimler-koncernen har utlöst en del märkliga reaktioner och
förslag på ingripande från konkurrensmyndigheterna. Sakta i backarna, säger
jag. Vill vi verkligen ha mer byråkrati vid företagsförvärv?

Bakgrunden är alltså att Geely, som redan äger Volvo Cars, först köpte en stor
aktiepost i AB Volvo (och blev näst största ägaren, mätt i röster) och sedan
köpte nästan tio procent av aktierna i Daimler (och blev den största ägaren).
Daimler konkurrerar dels med Volvo Cars på personbilssidan, dels med AB Volvo
när det gäller lastbilar och bussar. Volvo Cars VD Håkan Samuelsson sitter i AB
Volvos styrelse och har betraktats som oberoende ledamot där, men nu har
valberedningen föreslagit att han inte ska väljas om eftersom han arbetar för
ett företag (Geely) som numera är en konkurrent (dvs. som ägare i Daimler).

Vanligtvis sansade Dagens Industri tycks ha gått i spinn över detta. Den 24/2
beskrev Anders Hägerstrand utvecklingen som en ”mardröm för Volvo”. Han
spekulerade i att Geely kanske inte skulle få behålla aktieposten i AB Volvo
efter förvärvet av Daimler-aktierna, om konkurrensmyndigheterna granskar saken.

Den 27/2 skrev Lotta Engzell-Larsson på ledarplats i DI (”Geelys förvärv borde
konkurrensprövas
”) – sedan det stått klart att EU-kommissionen inte kommer att
granska aktieköpen eftersom de inte avser kontrollposter – att EU:s
konkurrensmyndighet ”måste se över sin förlegade syn på begreppet
’kontrollpost’ ”. Hon utgick från uppgiften att det krävs 51 procent av
rösterna för att få kontroll.

Men sakta i backarna nu: Jag tror inte företagen, marknadsekonomin eller
konsumenterna gynnas av att även förvärv av minoritetsposter i företag skulle
bli föremål för obligatorisk förhandsanmälan och granskning av
konkurrensmyndigheter. Det finns goda skäl för att detta endast ska gälla
aktieposter som ger köparen makt att styra över bolagens marknadsagerande
(vilket i och för sig kan ske även en bra bit under 50 procent av rösterna om
övriga ägandet är mycket spritt). Denna idé har redan tidigare utretts och
avvisats av t.ex. EU-kommissionen.

Det som kan ifrågasättas är i stället den insyn som följer av styrelseplatser.
Men det är en annan sak. Innehav av en minoritetspost ger inte med automatik en
styrelseplats. Om stämmomajoriteten ändå skulle välja in en representant för en
konkurrent i styrelsen – då både kan och bör det granskas av behörig
konkurrensmyndighet eftersom det kan leda till ett informationsutbyte och en
samordning som kan strida mot konkurrenslagstiftningens förbud mot
konkurrensbegränsande samarbete. Konkurrensmyndigheterna kan ingripa mot detta
genom vitesåläggande och böter. Det saknas inte möjligheter att ingripa mot
konkurrensbegränsande resultat av ett förvärv bara för att själva
aktieförvärvet inte kan stoppas.

Så – nej tack till ogenomtänkta och klåfingriga förslag till skärpta
konkurrensregler!



Konkurrensklausuler vid företagsförvärv får prejudikat

Domstolarna Posted on 2017-12-15 11:33

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) avkunnade den 29 november 2017 en intressant dom i det s.k. Alfa Moving-målet. Frågan gällde om konkurrensförbud i två avtal om inkråmsförvärv (dvs. företagskoncentrationer) var för långtgående och därför i strid med konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Klausulerna hade ingåtts på fem år och enligt tumregeln är konkurrensförbud vid företagsförvärv endast accessoriska (dvs. tillåtna som en nödvändig komponent i en i övrigt legitim transaktion) under två år (i vissa fall tre år).

Konkurrensverket ansåg att klausulerna var för långtgående och stämde parterna med yrkande om konkurrensskadeavgift på sammanlagt nästan 38 miljoner kronor. Det intressanta med verkets talan är att verket först hävdade att klausulerna var konkurrensbegränsande både till sitt syfte och sin effekt, men efter att ha förlorat målet i PMD valde verket att endast hävda att klausulerna var konkurrensbegränsande till sitt syfte, såvitt gällde den del av avtalstiden som gick utöver vad som ansågs accessoriskt.

Konkurrensverkets talan i PMÖD har väckt visst förvåning i konkurrensrättskretsar eftersom den alltså byggde på den ganska vågade tanken att en och samma klausul kan vara först accessorisk under två år, dvs. inte konkurrensbegränsande, för att sedan över en natt bli en s.k. syftesöverträdelse, dvs. en typ av avtal som syftar till att begränsa konkurrensen. Är detta ens intellektuellt möjligt att tänka sig?

PMÖD slår fast att det inte kan vara på det sätt som Konkurrensverket påstod. PMÖD använder t.o.m. den för domstolar ovanliga formuleringen att det är ”uppenbart” att detta inte är möjligt. PMÖD går igenom aktuell praxis inom EU-rätten kring syftesöverträdelser (intressant läsning!) och konstaterar att begreppet konkurrensbegränsning genom syfte endast kan tillämpas på vissa typer av samordning mellan företag som är så skadliga för konkurrensen att någon bedömning av samord- ningens effekter inte behöver göras samt att utrymmet för detta är snävt.

PMÖD: ”Det finns inte något påvisat vetenskapligt stöd för att konkurrensklausuler, som har
direkt anknytning till företagskoncentrationer och som avser längre tid än två
respektive tre år, ovillkorligen skulle vara hämmande för konkurrensen. Med hänsyn
till marknaders funktionssätt finns det inte heller anledning att förutsätta att det skulle
förhålla sig på det sättet. Med tanke på att förhållanden och beteenden på marknader
förändras gradvis är det uppenbart att ett avtal om företagskoncentration som
innehåller en sådan konkurrensklausul inte från en dag till en annan kan gå från att
vara utan negativ påverkan på konkurrensen till att vara så skadligt för konkurrensen
att något konkurrensbegränsande resultat inte behöver visas föreligga.”

Slutsatsen bli att konkurrensklausulers förenlighet med konkurrenslagen vid företagskoncntrationer måste bedömas från fall till fall, dvs. i normala fall avgöras med stöd av en utredning om klausulens
konkurrensbegränsande resultat.

PMÖD:s dom är ett välkommen klargörande i raden av frågor kring syftesöverträdelser. Det bygger också vidare på något som tycks bli den nya PMÖD:s signum: klara och tydliga domskäl. Man tackar!

Konkurrensverket anger f.ö. på sin hemsida att domen skulle handla om frågan under hur lång tid företag får avtala om att säljaren inte ska konkurrera med köparen efter ett företagsförvärv. Men eftersom verket valde att i sista instans inte längre påstå ett konkurrensbegränsande resultat så handlar domen inte om frågan under hur många år konkurrensklausuler får ingås – utan om frågan huruvida konkurrensklausuler vid företagskoncentrationer kan vara syftesöverträdelser. Det kan de alltså inte vara.



Beslutanderätt för Konkurrensverket över företagskoncentrationer

Företagskoncentrationer Posted on 2017-11-10 13:43

Regeringen har publicerat en proposition om den av
Konkurrensverket hett efterlängtade beslutanderätten i koncentrationsärenden.
Jag har skrivit om detta tidigare, och
uttalat min skepsis. Förslaget nu är begränsat till just koncentrationsärenden,
vilket var den minst kontroversiella delen av det tidigare utredningsförslaget.
Därför är regeringens besked inte så förvånande. Mer förvånande hade det varit
om regeringen – trots alla invändningar från bl.a. advokathåll – skulle gått
vidare med förslaget att ge verket rätt att utdöma böter. Så blir nu rimligen
inte fallet inom överskådlig tid. Gott så.

Enligt förslaget ska Konkurrensverket liksom idag, efter maximalt tre månaders
fördjupad undersökning, besluta om man vill lämna företagskoncentrationen utan
åtgärd eller om man vill förbjuda den (eller utfärda ett åläggande om någon
konkurrensfrämjande åtgärd som gör att koncentrationen kan godtas). Skillnaden
mot tidigare blir att verket självt kan fatta beslut, i stället för
att väcka talan i domstol. Det första rättskraftiga beskedet
kommer således tidigare.

Den som inte godtar beslutet kan dock överklaga till Patent- och
Marknadsdomstolen (PMD), som ska fatta beslut inom sex månader. Därefter kan
ett sista överklagande göras till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), som
ska fatta beslut inom tre månader.

En skillnad mot tidigare, som kan visa sig betydelsefull, är att
överklaganden av verkets beslut handläggs som ett ärende, inte ett mål som är fallet nu när verket ansöker om förbud. Det innebär att
domstolens sammansättning blir annorlunda. Huvudregeln vid mål är att PMD ska bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara
lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid ärenden, såsom överprövning av
verkets beslut i koncentrationsärenden, är huvudregeln i stället att PMD ska
bestå av tre ledamöter, av vilka minst en ska vara lagfaren domare och, om det
finns behov av ekonomisk sakkunskap, en eller två ska vara ekonomiska experter.
PMD kan dock om det finns särskilda skäl ha samma 2+2 sammansättning som vid
mål. Möjligen ska betydelsen av denna skillnad inte överskattas, men det
framstår för mig som lika viktigt framöver att PMD har såväl konkurrensrättslig
som konkurrensekonomisk kompetens, som det har varit hittills.

Det återstår att se hur Konkurrensverket kommer att hantera sina
nya befogenheter. Skillnaden mot idag blir nog inte så stor eftersom de allra
flesta företag valt att lägga ned eller modifiera sådana förvärv som verket
meddelat att de vill ta till domstol för ett förbud. Skillnaderna nu lär mer
handla om handläggningsrutinerna.

Konkurrensverket har publicerat en PM som beskriver hur verket
avser att hantera koncentrationsärendena efter årsskiftet. Två förändringar
föreslås: dels ska chefsjuristen och chefsekonomen inte delta i utredningen för
att kunna vara mer objektiva rådgivare till generaldirektören i beslutsskedet,
dels kommer ett muntligt förfarande att bli regel innan verket fattar sitt
beslut.

Muntligt förfarande är något som används redan idag, men det är
ett erbjudande till berörda parter. Tanken nu är att det i princip ska bli
obligatoriskt. Med muntligt förfarande avses att berörd part (i
koncentrationsärenden är detta köparen) ges möjlighet att vid ett formellt möte
hos verket muntligen lämna sina synpunkter på verkets utkast till beslut. Till
mötesordförande utser generaldirektören en senior tjänsteman som inte deltagit
i utredningen. Mötet protokollförs.

Verket förutser inga förändringar när det gäller att kommunicera
sitt utkast till förbudsbeslut (idag utkast till stämningsansökan). Det ska även
i fortsättningen komma 4–5 veckor innan tidsfristen löper ut.

De nya rutinerna kommer att anges i Konkurrensverkets arbetsordning.
Därutöver kommer verkets vägledning för anmälan och prövning av
företagskoncentrationer att uppdateras. Däremot förutser verket inte något behov av
ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan (KKVFS 2010:3) eller i
verkets anvisningar för anmälan.

Som vanligt är det verkets faktiska tillämpning av reglerna som är
det intressanta och det återstår därför att se hur verket kommer att hantera
företagskoncentrationerna efter årsskiftet. Låt oss hoppas att förändringen leder till både snabbare och mer högkvalitativa beslut – med bibehållen rättssäkerhet. Konkurrensverket har initierat en dialog med bl.a. advokater om detta och lär då få en del matnyttiga synpunkter och förslag.



Nästa »