Konkurrensverket publicerade under sommaren en uppdaterad
interaktiv vägledning för anbudssamarbete i upphandlingar.

Detta är intressant i ljuset av de många rättsfallen inom
detta område och den debatt som förts på senare tid huruvida praxis ändrats
genom t.ex. Aleris-domen i Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) i april i år där KKV förlorade talan och de
samarbetande parterna friades från anklagelsen om en otillåten anbudssamverkan.
Det avviker från Stockholms tingsrätts fällande dom, liksom tidigare domar från
tingsrätten i andra mål om otillåten anbudssamverkan. Vad är det egentligen som
gäller? undrar man.

Som jag ser det har materiell konkurrensrättslig praxis inte ändrats av denna dom. Utfallet uppfattar jag har styrts av
bevisvärderingen.

Aleris-målet gällde en upphandling av vårdtjänster
(fysiologiska undersökningar) som Stockholms läns landsting gjorde år 2008. KKV
ansåg att tre vårdföretag hade överträtt konkurrenslagens förbud genom att dela
upp uppdragsvolymer mellan sig och utbyta information inför anbudsgivningen.
Företagen kom överens om att vara underleverantörer till varandra och lämnade sedan individuella anbud. KKV menade att samarbetet syftade
till att begränsa konkurrensen – en så kallad syftesöverträdelse. Därmed
behövde KKV inte bevisa att samarbetet faktiskt fått något
konkurrensbegränsande resultat. Vårdföretagen bestred både konkurrensbegränsande
syfte och resultat. De fälldes av Stockholms tingsrätt i december 2015.
Men PMÖD friade dem i sin dom den 28 april
2017.

Så här skrev PMÖD i sitt pressmeddelande:

”Huvudfrågan i målet var om
vårdföretagens samarbete skulle bedömas vara av en karaktär som är så pass
skadlig för konkurrensen att någon bedömning av samarbetets effekter inte
behövde göras. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att utrymmet för
att göra den bedömningen är snävt, bl.a. mot bakgrund av att företagen i sådant
fall kan åläggas att betala en sanktion i form av konkurrensskadeavgift utan
att någon analys behöver göras av effekterna för konkurrensen. Till skillnad
från tingsrätten fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det aktuella
samarbetet inte var av sådan art att det kunde anses i sig syfta till att
begränsa konkurrensen, bl.a. på grund av att det inte var visat att några
angivna volymer hade delats mellan företagen.

Vidare fann Patent- och
marknadsöverdomstolen att det inte var visat att samarbetet fått till resultat
att konkurrensen begränsats.

Patent- och
marknadsöverdomstolens slutsats var att Konkurrensverkets talan inte kunde
bifallas. Tingsrättens dom har därför upphävts.”

Såsom jag läser domen innebär den inte någon ändring i
materiell konkurrensrättslig praxis. Däremot förtydligar den på ett bra sätt
att beviskraven ska ställas högt när KKV påstår en syftesöverträdelse eftersom
det innebär att företag kan bötfällas utan att det visats något faktiskt
konkurrensbegränsande resultat. I detta fall hade KKV inte uppfyllt bevisbördan
för konkurrensbegränsande syfte – och inte heller för konkurrensbegränsande resultat.
Därmed friades vårdföretagen.

Jag har uppfattat KKV:s kommentarer till domen på så sätt
att man menar att man nu inte längre kan driva liknande mål genom att endast påstå
syftesöverträdelse, utan att det hädanefter även krävs en effektutredning. Det
tror jag är att spetsa till det något, men jag tror i och för sig att det är
riktigt att det är ganska få fall där det konkurrensbegränsande syftet är tillräckligt
tydligt och därmed går att bevisa, så det kommer nog i praktiken ofta krävas
också en effektanalys. Det tycker jag i grunden är en sund utveckling eftersom
det är ganska märkligt att lägga utrednings- och processresurser samt yrka
böter för förfaranden som ingen vet om de faktiskt skadat konkurrensen.

Men det materiella testet för när ett anbudssamarbete är förbjudet har inte ändrats.

Ett parallellt fall som rullat under många år är det norska
taxifallet. Ett öppet anbudskonsortium som av konkurrensmyndigheten bedömdes
inte nödvändigt för att åtminstone en av anbudsgivarna skulle ha kunnat lämna
ett eget anbud. Högsta instans fällde parterna för en syftesöverträdelse, efter
att ha inhämtat ett tolkningsavgörande av EFTA-domstolen.

Domen rapporterats och kommenterats i bl.a. den utmärkta
bloggen Nordic Competition. EFTA-domstolen konstaterade i ett förhandsavgörande
att ett gemensamt anbud innebär att parternas försäljningspriser har
fastställts gemensamt. Detta ansågs ha ett otillåtet konkurrensbegränsande
syfte. Norges Høyesterett instämde men fokuserade samtidigt på att utan samarbetet
så hade parterna inte känt till varandras planer på ett eventuellt anbud.
Samarbetet tog bort denna osäkerhet och var därför ägnat att begränsa
konkurrensen. Detta ansågs vara så uppenbart konkurrensbegränsande att
anbudssamarbetet var en syftesöverträdelse.

Resonemanget i denna norska dom är ju väl linje med hur
svenska domstolar hittills bedömt anbudssamarbete mellan konkurrenter.
Aleris-domen ändrar, enligt min uppfattning inte på detta, eftersom den avsåg
samarbete om underleveranser mellan företag som lämnade individuella anbud utan bindande avtal om volymuppdelning.

Nästa
test på om PMÖD bedömer anbudssamarbete annorlunda än tidigare svenska domstolar kan komma senare i vinter då
PMÖD ska behandla överklagandet av PMD:s fällande dom från december 2016 om
anbudssamarbete i Göteborgs stads upphandling av fasta
datakommunikationstjänster år 2009. Här gällde det inte ett gemensamt anbud men
bolagen fälldes för att det ena informerade det andra före anbudslämnandet att
det beslutat avstå från att lämna anbud, och i stället önskade vara
underleverantör till det andra, om det vann upphandlingen. Återstår att se vad
PMÖD säger om detta. Självfallet blir det även här fråga om bevisvärdering, bl.a. rörande i
vilken utsträckning företagen var potentiella konkurrenter i upphandlingen.