Blog Image

Konkurrensbloggen

Om Konkurrensbloggen

På Konkurrensbloggen skriver Advokat Eric Ericsson om aktuella frågor inom konkurrensjuridiken.
Kommentarer kan lämnas på Linked In-sidan eller direkt i mejl, se "Om Eric Ericsson" nedan till höger för kontaktuppgifter.

Mer makt åt Konkurrensverket?

Konkurrensverket Posted on 2016-02-26 15:28

I april 2015 tillsatte regeringen en särskild utredare,
Kammarrättsrådet Eva Edwardsson, med uppdrag att utreda om Konkurrensverket
skall ges utökad beslutanderätt i frågor som idag kräver dom i Stockholms
tingsrätt, nämligen åläggande av konkurrensskadeavgift (böter) och förbud mot
företagskoncentrationer. Utredningen skall vara klar i maj 2016. (Dir.
2015:48.)

Frågan är inte ny, Konkurrensverket har vid flera tillfällen genom
åren föreslagit att verket skall få besluta om konkurrensskadeavgift (böter)
vid överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk
av dominerande ställning. Idag har verket mer av en åklagarroll och måste
stämma de aktuella företagen i tingsrätten och yrka på en avgift där.
Konkurrensverket har då bevisbördan för överträdelsen.

Tanken med egen beslutanderätt skulle vara, såvitt jag förstår, att
snabba på handläggningen och underlätta verkets arbete med att lagföra överträdelser.
Dessa mål tenderar att ta lång tid, men frågan är dels om de tar längre tid än
vad som är rimligt mot bakgrund av de komplexa frågor som aktualiseras i målen,
dels om det skulle gå snabbare om verket fick fatta beslutet själv, med tanke
på att det måste gå att överklaga.

Samma sak gäller i princip för företagskoncentrationerna, även om vi
där inte har ett problem med långa handläggningstider i domstolarna eftersom
det gäller särskilda tidsfrister för dessa mål.

Många advokater är spontant skeptiska till denna tanke, av
rättssäkerhetsskäl. Det kan ifrågasättas om det är tillräckligt rättssäkert att
låta samma myndighet utreda och lagföra en överträdelse. Processen skulle bli
mer inkvisitoriskt än kontradiktorisk, som vi är vana vid i svensk rätt. Samtidigt
finns det exempel på andra rättsområden där myndigheter har sådan
beslutanderätt, t.ex. på skatteområdet och inom Finansinspektionens område.

För egen del är jag mycket tveksam till denna idé, faktiskt helt emot
den.

För det första har jag inte sett någon utredning som visar att dagens
regelverk faktiskt medför problem. Handläggningstiderna i domstol är inte
längre för dessa mål än för jämförbara tvistemål. Den nuvarande modellen är en
bra balans mellan effektivitet och rättssäkerhet.

Dessutom är ju en annan reform på gång med en specialiserad Patent-
och Marknadsdomstol i Stockholms tingsrätt samt en Patent- och
Marknadsöverdomstol i Svea Hovrätt. Detta kan komma att effektivisera
konkurrensprocesserna, så låt oss först se vad den reformen ger för
effekter.

Argumentet att det vore önskvärt att snabba på bötesmålen saknar enligt
min uppfattning bärkraft. Vad man vill ha i dessa mål är grundliga utredningar
och objektiv bevisvärdering. Risken med att låta Konkurrensverket fatta
besluten är snarast att verket låser sig för tidigt vid en åsikt.

Att processen som helhet skulle fortare om Konkurrensverket
fattade beslut ”i första instans” motsägs vidare av att andelen beslut som
överklagas sannolikt skulle öka eftersom det kan antas att verket skulle ta
beslut som är mer kontroversiella än de beslut om att ansöka om stämning som
fattas idag. Konkurrensverket har en historia av att ”testa gränser” som talar
för detta scenario.

Om man tvärtom tror att Konkurrensverket kommer att fatta grundligare
beslut när de får rättskraft direkt, så kommer det snarare att leda till en
längre total handläggningstid eftersom möjligheten till överprövning i två
instanser kommer att finnas. Då är det bättre att verket ger in en
stämningsansökan så snart som möjligt än att utredningen drar ut på tiden för
att kunna kvalitetssäkras.

I bötesmålen är det ofta muntlig bevisning som är avgörande för att
klarlägga händelseförloppet. Hur sådan bevisning skall kunna tas upp och
värderas objektivt av Konkurrensverket är för mig en gåta. Erfarenheten är
snarare att verket tolkar förhörspersonerna i ljuset av den hypotes som styr
utredningen. Här krävs det att en domstol gör bevisvärderingen.

När det gäller företagskoncentrationerna anförs det ibland att
Konkurrensverket de facto redan har beslutanderätt eftersom företagen i de
flesta fall ger upp förvärvet när verket meddelar att man avser att ansöka om
ett förbud. Men för de företag som vill ha en domstolsprövning är det rimligt
att det är verket som är kärande och har bevisbördan eftersom det är verket som
påstår att förvärvet medför konkurrensproblem. Om verket skulle fatta beslutet
och företagen sedan skall överklaga blir bevisbördan den omvända. Företagen
måste bevisa att förvärvet inte medför konkurrensproblem. Det är inte en rimlig
ordning.

Slutligen har jag hört argumentet att Konkurrensverkets beslut skulle
få en högre kvalitet som en följd av större beslutsbefogenheter. Detta är
kanske det märkligaste argumentet. Om man tycker att verkets beslut inte håller
fullgod kvalitet idag, vad talar för att de skulle bli bättre av att verket får
mer makt? Jag tycker det låter livsfarligt. Tvärtom bör väl verket först visa
sig värdigt större beslutsmakt, sedan kan vi diskutera frågan.



Konkurrensverket duckar för kritiken

Konkurrensverket Posted on 2015-03-24 09:28

För en tid sedan skrev jag här på Konkurrensbloggen att Konkurrensverket missbrukar kartellbegreppet i sin mediekommunikation. Verkets informationschef svarade att det är viktigt för verket att ”snabbt och enkelt förklara för medborgarna” vad ärendena handlar om. Att verket därigenom riskerar utöva en otillbörlig påverkan på domstolarna i pågående mål ville han inte kännas vid.

Härom veckan såg jag till min glädje att fler jurister påtalat problemen med Konkurrensverkets mediepolicy: Natali Phalén och Mikael Rydkvist, Setterwalls advokatbyrå, skrev i Dagens Juridik att Konkurrensverket uttalar sig partiskt och att verket borde läsa Åklagarmyndighetens mediehandbok för att se hur en myndighet bör balansera mellan informationsbehovet och rättssäkerhetshänsynen. Ett bra förslag, tycker jag.

Tråkigt då att Konkurrensverket fortsätter att ducka i sakfrågan. Informationschefens svar är ett typexempel på hur man svarar på något annat när man inte vill svara i sak. I stället för att diskutera hur den svåra avvägningen mellan två viktiga intressen – öppenhet och rättssäkerhet – bör göras väljer verket att dra kritiken till sin spets och svara att det inte vore rimligt att belägga verket med munkavle. Nej, vem har föreslagit det?

Vidare misstänkliggör verket debattörerna genom att antyda att de går ”regelbrytares” ärende. Osnyggt.

Följande citat är belysande för debattstilen: ”Vi informerar förstås alltid ombud och motparter innan vi väljer att stämma ett företag, liksom vi alltid berättar för medier och allmänhet när och varför vi exempelvis väljer att dra ett företag med dålig konkurrensrättslig kompass till domstol.”

Att verket informerar berörda företag innan stämningen är i och för sig sant, men senaste gången detta hände i ett ärende som jag arbetar med blev jag uppringd klockan sju på kvällen och fick veta att stämningen skulle ges in morgonen efter. Nästa morgon skickade Konkurrensverket ut ett pressmeddelande och redan klockan fem på morgonen publicerade generaldirektören en debattartikel i Göteborgs-Posten. Detta är förstås ingen slump. Verket vill inte att företagen skall hinna före i PR-kampen.

Vare sig pressmeddelandet eller debattartikeln innehåller någon information till allmänheten om att det rör sig om verkets misstanker som skall styrkas i domstol innan det kan fastställas vad som verkligen hände. Tvärtom framstår saken som klar.

I sin iver att ”förenkla” tänjer verket på sanningen. I pressmeddelandet och debattartikeln påstås parterna ha ingått en överenskommelse om att det ena företaget inte skulle lämna anbud i en upphandling. Men i stämningsansökan står det att det ena företaget för egen del hade beslutat sig för att inte delta i upphandlingen och anklagelsen är i stället att det företaget informerade det andra företaget om sitt beslut. Det är en viss skillnad, för att uttrycka det milt. Men det tycker kanske verket är för svårt att förklara för allmänheten?

Läs citat ovan en gång till. Konkurrensverket stämmer inte företag för att de misstänker att något fel begåtts, de stämmer därför att företaget har dålig konkurrensrättslig kompass. Men det är inte verket som avgör detta, det gör domstolen. En stämningsansökan är en partsinlaga och det tycker jag att medborgarna har rätt att få veta.

Dessutom är det inte bara ”regelbrytare” som skulle tjäna på att verket intar en mer objektiv ton i sin mediekommunikation: Oskyldigt misstänkta och stämda företag orsakas mer skada av partiska uttalanden från en myndighet än vad ”regelbrytare” gör.



Konkurrensverket lägger ner

Konkurrensverket Posted on 2015-03-06 17:30

Vid ett par tillfällen på senare tid har det kommit e-post från Konkurrensverket med den fantasieggande rubriken ”Konkurrensverket lägger ner”. Ja, inte helt och hållet förstås, utan det gäller olika utredningar.

Inget konstigt med det. Det ligger i sakens natur att verket ibland startar utredningar av misstänkta överträdelser, som efter en tid visar sig grundlösa, eller i vart fall inte ger belägg för misstankarna. Om det inte hände skulle man tvärtom undra om inte verket var för försiktigt.

Exempel från senare tid på nedlagda, resultatlösa utredningar är en om kalkylstöd i åkeribranschen och en om informationsutbyte i skogsindustrin.

Det som är intressant med det sistnämnda ärendet, som jag arbetade med, är att verkets utredning föranleddes av en eftergiftsansökan. Som alltså visade sig vara obefogad (eller i vart fall inte tillräckligt väl underbyggd). Utan att gå in på omständigheterna i det enskilda fallet kan man reflektera över hur ofta detta händer – alltså att eftergiftsansökningar i obefogade.

Konkurrensverket ger inte ut någon statistik på hur många ansökningar verket årligen får om eftergift från konkurrensskadeavgift i utbyte mot att företaget i fråga avslöjar en kartel eller annan allvarlig överträdelse av konkurrenslagens förbud. Men man anar ibland mellan raderna att det inte är ovanligt att företag ansöker om eftergift som en ren försäkring – alltså utan att säkert veta om det skett en överträdelse. Om misstanke om detta uppkommer kan man alltid göra en anmälan ”för säkerhets skull”. Om det skulle visa sig att någon på företaget begått en överträdelse så är företaget immunt mot konkurrensskadeavgift genom eftergiftsansökan.

Problemet med en sådan strategi är dock att verket naturligen har ett starkt incitament att inleda en utredning baserad på i princip endast uppgifterna i eftergiftsansökan. Som bekant kan en sådan utredning innebär en stör börda för berörda företag – typiskt sett anmälarens konkurrenter – genom gryningsräder, omfattande frågebatterier och begäran om försäljningsdata etc. samt förhör.

Det är inte ovanligt att en sådan utredning kan pågå i ett eller två år. Under hela denna tid måste de berörda företaget avsätta personal och ekonomiska resurser för att med kort varsel stå till verkets förfogande. Kostnaderna för detta kan uppgå till flera hundra tusen kronor.

Allt detta är välkänt och svårt att förhindra. En sak man kan göra som företag är givetvis att så långt möjligt se till att ingen i företaget agerar på ett sätt som kan ge upphov till obefogade misstankar.

Men en annan och viktigare sak är att inte göra eftergiftsansökningar utan att först ha utrett ordentligt internt om det faktiskt finns något att anmäla. Sådana utredningar är inte alltid lätta att genomföra, och det gäller ju att inte sabotera verkets kommande utredning om det visar sig finnas fog för en sådan, men det är ändå viktigt att företag som vill ansöka om eftergift först förvissar sig om att det faktiskt finns en överträdelse att begära immunitet från.



Prisstyrning vid återförsäljning har inte alltid (tillräckligt) konkurrensbegränsande effekt

Konkurrensverket Posted on 2014-11-20 19:53

Konkurrensverket har under hösten bjudit in advokater till s.k. ombudsträffar för information om verkets nya organisation, prioriteringar etc. samt för erfarenhetsutbyte. Träffarna har gällt anmälan av företagskoncentrationer, eftergift och platsundersökningar samt – idag – dominansmissbruk och vertikala avtal.

Detta är ett utmärkt initiativ, tycker jag. Det ökar transparensen i verkets ärenden och ger oss ombud en bättre förståelse för hur verket arbetar – vilket ibland kan annars vara svårt att förklara för klienter som inte är vana vid denna typ av myndighetsutövning.

Och så får vi ju chansen att framföra tips, idéer och synpunkter på hur verksamheten kan förbättras ur vårt perspektiv. Ett exempel från dagens möte med Tillsynsenhet 2 (missbruk och vertikala avtal) är att verket funderar på hur man skall kunna minimera behovet av anstånd med tidsfristen när verket begär in uppgifter från företag som är föremål för en utredning. – Bättre framförhållning, föreslår jag. Om man kan få en förvarning om att verket kommer att efterfråga viss närmare preciserad information längre fram kan man börja förbereda sig på detta och svara inom önskad tid.

En annan intressant sak från dagens möte var att ledningen för enheten för missbruk och vertikala avtal framhöll betydelsen av s.k. skadeteorier i bedömning av om ett klagomål skall prioriteras för utredning eller om det skall avskrivas av resursskäl. Detta gäller förmodligen även hos övriga enheter, men jag har inte hört det nämnas så tydligt tidigare.

Ett konkret exempel på detta är Konkurrensverkets beslut den 30 oktober i år i det s.k. Protein Import-ärendet. Detta gällde ett klagomål om vertikal prisstyrning gentemot online-handel. Enligt min uppfattning har vertikal prisstyrning (dvs. lägstapriser) till syfte att begränsa konkurrensen och det utgör en särskilt allvarlig form av konkurrensbegränsning.

Trots att verket i beslutet konstaterade att förfarandet utgjorde vertikal prisstyrning, så gick man vidare och bedömde om förfarandet kunde antas skada konkurrensen eller ej. Alltså ett slags effektanalys. Effektanalys behövs normalt inte för att konstatera att ett förfarande är konkurrensbegränsande när det har ett konkurrensbegränsande syfte. Men i det här fallet gjorde verket en effektanalys för sitt prioriteringsbeslut.

Slutsatsen i ärendet blev att utredningen (som pågått i drygt ett år) inte hade påvisat någon ”tillräckligt stor” sannolikhet för ”någon mer betydande skada på konkurrensen och konsumenterna” för att verket skulle prioritera ärendet. Skälen var att leverantören hade en mycket liten marknadsandel och att det verkade finnas fungerande konkurrens från andra företag på marknaden. Detta är alltså ingen bedömning av förfarandets faktiska effekter på konkurrensen utan en bedömning av om det är sannolikt att förfarandet var så skadligt att verket borde ingripa. Skillnaden kan tyckas hårfin, i vart fall saknar den nog betydelse för det aktuella företaget som slapp ett ingripande. Det är nog bara vi konkurrensrättsjurister som bryr oss om denna distinktion.

Hur som helst tycker jag det är positivt att Konkurrensverket i sina bedömningar av vilka ärenden man skall ägna resurser åt försöker bedöma de faktiska effekterna på marknaden av ett visst agerande, och inte reflexmässigt rycker ut så fort någon ropar ”syftesöverträdelse!” eller ”hard core restriction!”



KKV missbrukar kartellbegreppet

Konkurrensverket Posted on 2014-11-12 17:32

Dags för klarspråk: Konkurrensverket missbrukar
kartellbegreppet. Språkligt slarv är alltid trist att se. Särskilt tråkigt är
det om en myndighet i sin officiella kommunikation använder laddade begrepp på
ett slarvigt eller rent av felaktigt sätt. Och det blir direkt stötande när man
anar att det sker avsiktligt.

Låt mig ta det från början: I Norstedts stora svenska ordbok
definieras ordet kartell så här:

kartellʹ subst. ~en ~er sammanslutning
mellan självständiga företag i syfte att samarbeta ekonomiskt för att
begränsa konkurrensen genom att t.ex. dela upp marknaden

Denna definition är knappast kontroversiell. Nyckelorden i
definitionen är ”i syfte att”. Det är alltså samarbeten som syftar till att
begränsa konkurrensen som kan kallas karteller, inga andra.

Konkurrensverket – vårt lands expertmyndighet på området –
har däremot en egen definition på sin hemsida: ”En kartell är när
flera företag på samma marknad samarbetar om priser eller delar upp marknaden
mellan sig. Karteller är förbjudna enligt konkurrensreglerna.”

Notera att verket inte anger att ett samarbete måste ha till
syfte att begränsa konkurrensen för att det skall kallas kartell. Trots det
påstår Konkurrensverket att (alla) karteller är förbjudna. Nja, med verkets
definition är de nog inte det, för ett samarbete om priser eller
marknadsuppdelning är ju inte förbjudet om det inte syftar till att begränsa
konkurrensen eller får ett sådant resultat – på ett märkbart sätt dessutom.

I praktiken använder Konkurrensverket kartellbegreppet
flitigt som ett klatschigt ”buzz word”,
alltså något som skall dra uppmärksamhet till sig, i sina pressmeddelanden och på hemsidan så snart det är fråga om en
påstådd överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, oavsett om det finns ett konkurrensbegränsande syfte.

Några exempel, som jag kommenterar nedan:

Pressmeddelande 2010-12-09: ”Konkurrensverket stämmer
bussföretag för kartell

”De två bussföretagen Ölvemarks och Scandorama har, enligt
Konkurrensverket, gjort sig skyldiga till otillåtet prissamarbete, en så kallad kartell.”

Pressmeddelande 2012-02-24: ”Resenärer missgynnades av busskartell

”De två
bussreseföretagen Scandorama och Ölvemarks döms av Stockholms tingsrätt att
betala drygt 11 miljoner kronor i böter för otillåtet kartellsamarbete.”

Pressmeddelande 2010-11-24: ”Konkurrensverket stämmer
däckföretag för anbudskartell

”Konkurrensverket stämmer två däckföretag som har deltagit i
ett otillåtet kartellsamarbete.”

www.kkv.se 2012-08-24: ”Grönt ljus för fortsatt prövning av däckkartellmål

”Konkurrensverket väckte under år 2010 talan om
konkurrensskadeavgift mot Däckia med anledning av misstankar om otillåtet kartellsamarbete.”

Pressmeddelande 2013-08-28: ”Böteskrav för otillåtna
samarbeten vid vårdupphandling”

”Den här typen av otillåtet samarbete, som kan liknas vid en anbudskartell, är en allvarlig överträdelse
av konkurrensreglerna.”

Debattartikel, Svenska
Dagbladet 2014-07-15
: ”42 miljoner i böter för flyttkartell

”Företag i flyttbranschen stäms idag på 42 miljoner för kartellbildning.”

Så vad handlade dessa ärenden om då? Var det karteller?

Bussföretagen hade
för avsikt att fusionera och tjuvstartade integrationen. Om man antar att
fusionsplanerna var allvarligt menade så kan integrationen i sig inte ha haft
ett konkurrensbegränsande syfte – däremot fick den en sådan effekt när fusionen
inte blev av. Det var alltså vårdslöst av företagen att tjuvstarta
integrationen, och det ledde till en överträdelse – men det var ingen kartell.

Däckverkstäderna
ingick sedan många år i ett anbudssamarbete för att kunde betjäna kunder med
krav på större geografisk täckning än vad de enskilt kunde klara av. Samarbetet
hade alltså inget konkurrensbegränsande syfte. Däremot fick det en
konkurrensbegränsande effekt när det tillämpades i två upphandlingar där det
inte uttryckligen ställdes sådana krav på stor geografisk täckning. Domstolen
ansåg att detta var en överträdelse – men det var ingen kartell.

Vårdföretagen samarbetade
i en upphandling genom att ange varandra som underleverantörer och genom att
utbyta information om i vilka delar av upphandlingen som de skulle avge anbud
(KKV anser också att de kom överens om detta). Det är väl ett gränsfall om man
kan anse att det fanns ett konkurrensbegränsande syfte här, det beror på de
närmare omständigheterna som väl lär framkomma så småningom. Någon kartell var
det dock knappast eftersom det redovisades öppet i anbuden att de avsåg att
anlita underleverantörer.

Flyttföretagen
ingick avtal om rörelseöverlåtelse och säljaren förband sig på sedvanligt sätt
att inte konkurrera med den överlåtna verksamheten under viss tid – i dessa
fall under fem år. KKV anser att denna tid var för lång och att
konkurrensförbudet under den tid som översteg två år hade ett
konkurrensbegränsande syfte. Detta är befängt, eftersom det är uppenbart att
konkurrensförbudet syftade till att möjliggöra rörelseöverlåtelsen som i sig
inte har ett konkurrensbegränsande syfte. Om bolagen felbedömde under vilken
tidsrymd som konkurrensförbudet var motiverat (vilket domstolen får avgöra) så
kan det möjligen ha fått konkurrensbegränsande effekter, men det är inte givet,
det får utredningen visa. Någon kartell var det hursomhelst inte.

En intressant parallell till målen ovan som rör
anbudssamarbeten är en norsk
dom
(Follo Tingrett, Sak 11-202508TVI-FOLL, Ski FolloTaxidrift AS, dom 8 februari 2013). Där hade två
taxiföretag ingått ett joint venture som lämnat anbud i en offentlig
upphandling. Domstolen ansåg att samarbetet inte hade ett konkurrensbegränsande
syfte eftersom det redovisades öppet för upphandlaren, men inte heller ett
konkurrensbegränsande resultat eftersom det inte hade bevisats i målet att
anbudspriset var märkbart högre pga. av samarbetet än vad som annars vore
fallet. (Domen är överklagad.)

Varför envisas Konkurrensverket med att kalla alla otillåtna
samarbetsavtal för karteller? Jag tror mest att verket är ute efter
uppmärksamhet i media för att ”visa resultat”. Om det är på det viset är det
nog svårt att komma till rätta med det. Trots allt är ju ”kartell” inget
begrepp i konkurrenslagen, så det lär nog aldrig bli föremål för prövning av
någon domstol (även om vi utan framgång gjorde ett försök att få tingsrätten
att kommentera just detta i däckverkstadsmålet).

Kanske är en del av förklaringen till Konkurrensverkets
språkbruk att verket inte heller gör någon tydlig skillnad på syfte och effekt i
denna typ av mål. Verket hävdar alltid att det angripna förfarandet ”hade till syfte
att begränsa konkurrensen eller i vart fall fick sådan effekt”. Verket gör alltså
ingen tydlig distinktion mellan dessa två fall, vilket är märkligt för i
verkligheten är det ju två helt olika saker som måste visas med helt olika
bevismedel.

Även om lagen förbjuder såväl syfte som effekt så borde verkets
påståenden i denna del bedömas strängare av domstolarna. Rättssäkerheten kräver
faktiskt att verket som kärande gör klart dels om man påstår syfte eller effekt
eller båda, dels hur man i så fall avser bevisa syftet respektive effekten.

En aktuell parallell finns i en dom som
EU-domstolen nyligen meddelade: Case C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) v Commission, 11 september
2014. EU-domstolen upphävde där Tribunalens dom med hänvisning till att
Tribunalen inte haft fog för slutsatsen att ett visst förfarande hade till syfte att begränsa konkurrensen.
Målet återförvisades till Tribunalen för en prövning av den ev.
konkurrensbegränsande effekten.

Jag hoppas att denna tydligare distinktion mellan
syfte och effekt så småningom skall komma in även i svensk konkurrensrättslig
praxis. Konkurrensverkets ovilja att skilja på syfte och effekt i sin talan
leder ofta till processuella problem, men värre är kanske den goodwill-skada
som de företag oförtjänt drabbas av som i media framställs som kartellbovar när
de kanske ”bara” gjort sig skyldiga till felbedömningar eller förbiseenden
(likaså otillåtna, men inte lika klandervärda). Konkurrensverket ska inte
använda pressmeddelanden som en del i rättsskipningen.