Kategorier
Konkurrensverket

Debatten om Konkurrensverkets utökade beslutanderätt fortsätter

Regeringens förslag om att Konkurrensverket ska få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift och den nya utredningsskadeavgiften applåderas (förstås) av verket i ett remissyttrande – medan Advokatsamfundet avstyrker. Debatten fortsätter. Under tiden har Konkurrensverket utrett vilka organisatoriska förändringar som den nya beslutanderätten skulle kräva. Verkets slutsats är att det är bra som det är, dagens beslutandemodell uppfyller rättssäkerhetskraven.

Jag skrev i ett tidigare inlägg om departementspromemorian som regeringen publicerat och där Konkurrensverket föreslås självt få fatta beslut om att företag som överträtt konkurrenslagens förbud ska betala konkurrensskadeavgift. Vidare föreslås att verket ska få besluta om utredningsskadeavgift om företag försvårar verkets utredning.

Dessa förslag är i tillägg till de förändringar i konkurrenslagen som är obligatoriska att införa till följd av det nya s.k. ECN+ direktivet, som handlar om att effektivisera konkurrensövervakningen inom EU. Enligt direktivet kan medlemsstaterna välja att ge sina konkurrensmyndigheter beslutanderätt eller att låta dem stämma företagen i domstol, såsom är fallet i Sverige idag. Regeringens nya förslag är alltså inte dikterat av EU utan motiveras mer allmänt med ökad effektivitet i ett allt mer internationaliserat affärsliv.

Remissyttranden

Konkurrensverket har nu i ett remissyttrande tillstyrkt förslaget. Allting sägs bli bättre: tillsynen blir mer effektiv och mer kraftfull, företagen får större incitament att tidigt samarbeta med KKV, och KKV kommer att upplevas som mer ”tydlig”. Överklagandena som kommer att handläggas enligt Ärendelagen blir också effektiva. Slutligen är det ”närmast en förutsättning” att verket ges egen beslutanderätt för att kunna samverka ”fullt ut” med andra länders konkurrensmyndigheter som har sådan befogenhet.

Konkurrensverket föreslår också att det klargörs att parter saknar rätt till ersättning av allmänna medel för kostnader som uppkommer under den tid Konkurrensverket handlägger ärendet, det vill säga i tiden före en eventuell domstolsprövning av verkets beslut. Verket lyfter därmed självt fram ytterligare ett argument mot den föreslagna förändringen. Idag kan ju företag få ersättning för sina rättegångskostnader om företaget blir stämt av verket men talan ogillas. Med det nya förslaget kommer ett företag som tvingas försvara sig inför verkets utredning och lyckas få utredningen nedlagd inte att få någon ersättning för sina kostnader för försvaret.

Advokatsamfundet är inte lika entusiastiskt. I sitt remissyttrande påpekar Samfundet att förslaget om beslutanderätt som kom 2016 avstyrktes (och genomfördes inte) och att skälen för ett ge verket egen beslutanderätt inte stärkts, tvärtom. Samfundet pekar på att verket förlorat alla fem mål om konkurrensskadeavgift i Patent- och Marknadsöverdomstolen sedan denna inrättades 2016. Att då förskjuta tyngdpunkten i makten över dessa mål närmare Konkurrensverket skickar en felaktig signal. Kraven på verket ska inte sänkas, utan höjas.

KKV:s organisation

Konkurrensverket har samtidigt i en rapport till regeringen beskrivit vilka organisatoriska förändringar som man förutser i ljuset av de nya beslutsbefogenheterna. Enligt rapporten är det flera förstärkningar som planeras, och det sägs ske oberoende av om verket får utökad beslutanderätt eller inte:

  • En ny funktion inrättas som är helt skild från den utredande verksamheten, som ska ha till uppgift att ansvara för frågor relaterade till parternas processuella rättigheter under utredningen och för de muntliga förfaranden som, på parts begäran, tillämpas i bl.a. alla ärenden där Konkurrensverket har sänt ett preliminärt ställningstagande till en part om misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna. 
  • En del av organisationen som inte har varit involverad i utredningen tidigare kommer att granska utredningens överväganden och förslag till beslut, inklusive eventuella sanktioner, innan ett slutligt beslut fattas, i syfte att kritiskt och aktivt ifrågasätta samt identifiera eventuella svagheter i beslutsförslaget. 
  • Konkurrensverket avser även att införa interna tidsfrister där avvikelse endast kan ske efter godkännande av generaldirektören eller av den som denne utser. Syftet är att säkerställa att utredningarna bedrivs effektivt och i enlighet med fastställda tidsplaner.

Konkurrensverket tillägger i rapporten att för det fall regeringen skulle anse att Konkurrensverkets beslut ska fattas av ett kollegialt beslutsorgan (i stället för som nu av GD), förordar verket att ett särskilt beslutsorgan inrättas och att ett sådant beslutsorgan bör bestå av myndighetschefen (GD) och två externa ledamöter. Verket anser dock att GD fortsatt kan fatta besluten ensam.

Huvudfrågan i rapporten kan sägas varar om samma myndighet kan både utreda och besluta om sanktioner. Svaret i Konkurrensverkets rapport är att detta är möjligt utan att komma i konflikt med de rättssäkerhetskrav som gäller i EU-rätten och enligt Europakonventionen, under förutsättning att det finns möjlighet till domstolsprövning av verkets beslut, med en prövning såväl rättsligt som i sak. Denna ordning finns hos flera länders konkurrensmyndigheter men även i flera svenska myndigheter inom andra rättsområden. Den strider därför inte mot tillämpliga rättssäkerhetskrav.

Kommentar: Både Konkurrensverkets tillstyrkande och Advokatsamfundets avstyrkande var väntade. Inget nytt har egentligen hänt i debatten. Det som hänt är i stället att verkets långsiktiga påverkansarbete gentemot regeringen har burit frukt, delvis kanske med draghjälp av Kommissionens ECN+ direktiv som understryker vikten av effektiv nationell tillsynsverksamhet på konkurrensområdet. Min prognos är att verket nu kommer att få de beslutsbefogenheter som verket efterfrågat. Kanske går det bra, kanske fortsätter verkets kräftgång i domstolarna. Jag tycker dock att Rikard Jermstens insatser, sedan han blev GD, för att öka kvaliteten i verkets arbetsformer och beslut är lovvärt. Verkets rapport om beslutsformerna är också gedigen och visar på en vilja att ta de av bl.a. oss advokater uttryckta farhågorna på allvar. Så, om den nu aktuella reformerna inte går att stoppa, låt oss i stället hoppas att den leder till höjd kvalitet i verkets beslut.

Kategorier
Konkurrensverket

Konkurrensverkets tillsyn under 2019

Konkurrensverket har publicerat sin årliga tillsynsrapport. Där finns en del iakttagelser att reflektera över. En är att verkets out-put har gått ned. En annan är verkets kommentar till misslyckandena i domstol.

Statistik

Inkomna tips och klagomål: Av totalt 682 inkomna tips och klagomål inom konkurrenstillsynen prioriterade Konkurrensverket fem.

Avslutade utredningar: Endast fyra ärenden avslutades under 2019 och det var en kraftig minskning från föregående år (2017-2018: 11 ärenden/år; 2016: 20 ärenden; 2015: 32 ärenden). I två av dessa fyra ärenden vidtogs ingen åtgärd, men i två föregicks beslutet av åtagande eller förändrat beteende.

Genomsnittlig handläggningstid: Ärenden som tagits upp till förstudie men sedan inte prioriterats för vidare utredning tog i genomsnitt 48 dagar att handlägga. Det är en fördubbling mot 2018.

Ärenden som utreddes fullständigt (s.k. prioriterade ärenden) tog i genomsnitt 366 dagar, alltså ett år, vilket är ungefär i nivå med tidigare år. De som sedan gått vidare till domstol tog förstås längre tid. Av den totala handläggningstiden för domstolsärendena utgjorde ungefär en tredjedel av tiden verkets utredningstid.

När det gäller företagskoncentrationer var den genomsnittliga handläggningstiden för ärenden som lämnas utan åtgärd i fas 1 endast 15 arbetsdagar (maximitiden är som bekant 25 arbetsdagar). Ärenden som gått vidare till fas 2 avslutades efter i genomsnitt 81 arbetsdagar.

Kommentar: Det är ett mycket litet nålsöga man ska ta sig igenom om man vill få ett konkurrensproblem åtgärdat med hjälp av verket. Väl där får man vänta ganska länge på resultatet. Den gamla tumregeln om att få ett besked inom en månad efter ett klagomål gäller inte längre. Snarare är det det dubbla som gäller. Vid fullständig utredning får man ge sig till tåls ett år. Behovet av interimistiska åtgärder är därför ofta stort. Mot den bakgrunden var det positivt att verket i december 2019 fattade sitt första beslut om interimistiskt åläggande på flera år. Företagskoncentrationerna är som vanligt ljuspunkten i statistiken. Besked inom tre veckor för okontroversiella förvärv får sägas vara ett mycket bra resultat.

Domstolarna

Konkurrensverket uppmärksammar i tillsynsrapporten också det faktum att verket inte har haft framgång med något mål i Patent- och Marknadsöverdomstolen sedan den inrättades 2016. Jag kommenterade detta i en tidigare bloggpost. Utöver de nio mål som jag hade med i min sammanställning nämner verket också två skadeståndsmål (Yarps respektive Tele2 mot Telia) som avgjordes av Svea Hovrätt, men inte i dess kapacitet som Patent- och Marknadsöverdomstol. Inte i något av dessa sammanlagt elva mål har käranden lyckats övertyga PMÖD om sin sak.

Konkurrensverket gör följande kommentar till sitt eget track-record, som jag tycker är intressant:

Konkurrensverket strävar efter att nå framgång i de ärenden som prövas av domstol, men att en talan i ett enskilt ärende lämnas utan bifall behöver inte betyda att det var ett felaktigt beslut att driva ärendet i domstol. Det ingår i vårt uppdrag att driva rättsutvecklingen framåt och få svar på nya frågor. Som konstaterades redan i förra årets tillsynsrapport visar dock utfallet i domstol sett över tid, och den höga ändringsfrekvensen, att konkurrensrätten är ett komplext rättsområde och att beviskraven är mycket höga. Både vi och andra behöver förhålla oss till rättsutvecklingen och beakta den praxis som utvecklas i Sverige och övriga EU. Vi följer också noga utvecklingen och deltar i diskussionen med andra medlemsstaters konkurrensmyndigheter och med kommissionen. 

Kommentar: Det hade varit intressant med en lite mer djupgående reflektion från verkets sida över utfallet i domstolsprocesserna. Visst är det väsentligt att följa rättsutvecklingen, men vilka utvecklingsåtgärder avser verket att vidta för att kunna möta de numera mycket högt ställda beviskraven?

Länk till Konkurrensverkets tillsynsrapport.

Kategorier
Konkurrensskadeavgift Konkurrensverket

KKV:s nya befogenheter kräver ny organisation

Konkurrensverket har efterfrågat synpunkter på om de nya befogenheterna att fatta beslut om konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift föranleder organisatoriska förändringar. Här är mitt remissvar.

Bakgrund

Konkurrensverket har fått i uppdrag av regeringen att undersöka om ett genomförande av förslaget om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket i ärenden om konkurrens- och utredningsskadeavgift föranleder organisatoriska förändringar inom verket. Konkurrensverket ska enligt uppdraget se över den interna beslutsfunktionen och uppdelningen mellan utredande och beslutande funktioner i sin tillsynsverksamhet i syfte att säkerställa en rättssäker ordning.  

Bakgrunden är att i remissbehandlingen av den tidigare promemorian SOU 2016:49 framfördes synpunkter på att verkets beslutsorganisation bör anpassas för nya beslutsbefogenheter, så att de utredande och beslutande funktionerna inte sammanblandas. 

Efter att verket fått beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer genomfördes vissa organisatoriska förändringar, framför allt att chefsjuristen och chefsekonomen fick en tydligare roll som beslutsstödjare åt generaldirektören.

Yttrande

Om verket nu, som det föreslås, får beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift bör enligt min uppfattning ytterligare förändringar i verkets beslutsfunktion genomföras för att än tydligare separera de utredande och beslutande funktionerna. Detta anser jag vara nödvändigt för att säkerställa att besluten blir dels objektiva och rättssäkra, dels håller en så hög kvalitet att de har förutsättningar att upprätthållas vid överklagande. Det får antas att överklagande regelmässigt kommer att ske.

Skälet till detta förslag är att chefsjuristen och chefsekonomen, såsom jag uppfattar verkets arbetsformer, inte helt kan separeras från den löpande utredningsverksamheten eftersom personal vid rättsenheten och chefsekonomenheten, som dessa befattningshavare ju är chef över, då inte skulle kunna ge stöd till de utredande enheterna i det löpande arbetet. Att sådant stöd kan lämnas framstår fortsatt  som angeläget för att upprätthålla hög kvalitet i utredningarna.

Jag föreslår därför att en särskild ”beslutsstödsstab” inrättas i generaldirektörens kansli som uteslutande har till uppgift att säkerställa kvaliteten och oberoendet i verkets beslut om förbud mot företagskoncentrationer, konkurrensskadeavgift, utredningsskadeavgift och ålägganden. Staben bör bestå av seniora jurister och ekonomer med särskild kunskap om konkurrensrätt, processrätt och konkurrensekonomi. 

Dessa beslutsstödpersoner ska inte samtidigt ha någon befattning med eller roll i det löpande utredningsarbetet. De ska inte heller ha någon parallell tjänst inom rättsenheten eller chefsekonomenheten. Deras uppgift blir att, tillsammans med GD, ta del av den utredande enhetens beslutsförslag och beslutsunderlag för att sedan ge råd och vägledning till GD inför dennes beslut.

Fördelen med en sådan lösning vore att stärka beslutsfunktionen och dess oberoende utan att samtidigt ta bort kompetens från utredningsverksamheten och utan att införa nya moment i beslutsfattandet vilket skulle kunna göra detta mindre effektivt.

Länk till KKV:s remiss.

Kategorier
Domstolarna

Har PMÖD blivit för sträng?

Efter hand som Patent- och Marknadsöverdomstolen avkunnat fler och fler domar har jag börjat fråga mig om PMÖD blivit alltför sträng i sin bevisvärdering i konkurrensmålen? Varför har käranden inte lyckats nå framgång? Är det vissa moment i bevisföringen som käranden oftare misslyckats med? Jag läste samtliga domar och detta är vad jag fann.

Sedan PMÖD trädde i funktion den 1 september 2016 har domstolen avkunnat nio domar eller beslut i sakfrågor i konkurrensmål (jag bortser alltså här från procedurfrågor och andra rättsområden än konkurrenslagen). I samtliga fall har käranden i ursprungsmålen förlorat! Finns det ett mönster?

I sju av de nio målen var Konkurrensverket kärande i ursprungsmålet i Patent- och Marknadsdomstolen (ett fall gällde dock ett överklagande av verkets åläggandebeslut så då var verket tekniskt sett svarande, men det rör ändå ett ärende där verket s.a.s. tog första steget). Ett mål vardera gällde företagskoncentration respektive åläggande (mot dominansmissbruk). Fem mål gällde konkurrensskadeavgift (varav tre gällde avtal/samarbete och två gällde dominansmissbruk).

I två mål var det privata kärande: ett mål om åläggande (avtalsförbudet) och ett mål om skadestånd (dominansmissbruk). 

De grunder som käranden förlorade på – alltså ej lyckades bevisa – gällde: 

  • relevant geografisk marknad (vid företagskoncentration)
  • konkurrensbegränsande syfte (vid avtalsförbudet i två fall)
  • konkurrensbegränsande effekt (vid avtalsförbudet)
  • varken konkurrensbegränsande syfte eller effekt (vid avtalsförbudet)
  • missbruk/effekt (vid dominans)
  • dominerande ställning (i skadeståndsmål)
  • oundgänglig nyttighet (vid dominans)
  • och i ett fall lyckades svaranden bevisa objektivt godtagbara skäl (vid dominansmissbruk)

Det är som synes nästan hela paletten av kriterier, från relevant marknad till konkurrensbegränsande syfte/effekt, och från dominerande ställning till missbruk och objektivt godtagbara skäl. Det är de flesta måltyper: förbud mot företagskoncentration, ålägganden, konkurrensskadeavgift och skadestånd. Och det tycks inte spela någon roll om det är Konkurrensverket eller en privat part som är kärande. PMÖD underkänner bevisningen – både bevis om faktiska förhållanden och bevis om ekonomiska förhållanden – och PMÖD ogillar talan.

Den gemensamma nämnaren är att det är bevisningen som underkänts av PMÖD, inte den juridiska argumentationen.

Det är naturligtvis svårt att dra generella slutsatser från ett relativt litet antal domar och beslut. Det kan vara tillfälligheter som spelar in, varje fall är unikt och det förefaller finnas goda skäl för PMÖD:s bevisvärdering i de flesta fall. Men det börjar alltså bli en trend. 

Är detta ett problem? Ja, jag börjar tycka det. Visst ska vi ha en hög standard på konkurrensmålen och bevisningen måste vara övertygande med tanke på de stränga sanktioner som kan utdömas. Mål om konkurrensskadeavgift är ju dessutom straffrättsliknande. Men samtidigt – om ingen någonsin fälls i överinstansen för en överträdelse av konkurrenslagen riskerar ju på sikt respekten för denna lagstiftning att eroderas.

Å andra sidan – när Konkurrensverket redan har fått beslutanderätt över företagskoncentrationerna och nu dessutom föreslås få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift är det kanske extra viktigt med en sträng domstol så att inte verket får härja fritt. Notera dock att vid överklagande av Konkurrensverkets beslut tillämpas ärendelagen, medan mål där verket är kärande handläggs enligt rättegångsbalkens regler om indispositiva tvistemål. Detta bör inte göra någon skillnad för bevisvärderingen, men det återstår att se hur verkets ”hit rate” kommer att påverkas av denna förändring.

Vad kan vi ombud göra när vi är kärande? Jobba hårdare med bevisningen. Vem har sagt att det ska vara enkelt att vinna i PMÖD?

Min sammanställning över PMÖD:s domar 2016-2020:

Länk: PMÖD:s avgöranden.

Läs också: Andres Acevedos blogginlägg om PMÖD:s beviskrav i FTI-domen!

Kategorier
Dominansmissbruk Domstolarna

Nytt prejudikat om leveransavstängning ändrar rättsläget

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) har meddelat ett beslut som klargör en sedan länge omdiskuterad fråga – ska samma stränga kriterier gälla för att leveransavstängning ska anses som ett missbruk av dominerande ställning i strid med konkurrenslagen, som gäller för leveransvägran? Ja, säger nu PMÖD.

Bakgrunden

Målet i fråga gäller det nationella insamlingssystemet för hushållsförpackningar, de s.k. återvinningsstationerna (ÅVS-systemet) som finns allmänt tillgängliga i alla landets kommuner. ÅVS-systemet drivs av Svenska Förpacknings- och tidningsinsamlingen AB (FTI), ett företag som ägs av olika branschorganisationer och materialbolag.

FTI tillhandahåller en s.k. producentansvarstjänst till företag som sätter konsumentförpackningar på marknaden och som därför är skyldiga att se till så att det finns ett rikstäckande och allmänt tillgängligt system för insamling och återvinning av sådana förpackningar. ÅVS-systemet är en del av detta system.

Sedan år 2012 har FTI:s konkurrent TMResponsibility AB (TMR) haft ett avtal om nyttjanderätt till ÅVS-systemet. TMR har med användning av bl.a. ÅVS-systemet kunnat sälja en producentansvarstjänst som konkurrerar med FTI:s tjänst. År 2016 sa emellertid FTI upp avtalet.

TMR anmälde saken till Konkurrensverket (KKV) med påstående om att uppsägningen utgjorde ett missbruk av dominerande ställning i strid med konkurrenslagens förbud. KKV gick på TMR:s linje och ålade år 2018 FTI vid vite att återkalla uppsägningen, vilket FTI gjorde (under protest). Efter överklagande fastställdes åläggandet av Patent- och marknadsdomstolen (PMD) år 2019.

Efter överklagande av PMD:s beslut har PMÖD nu slutligt beslutat i saken (eftersom ärendelagen tillämpas på överklaganden av KKV-beslut så är det nu ett beslut och inte en dom som kommit) se länk nedan. PMÖD underkände KKV:s bevisning om det påstådda missbruket av dominerande ställning och upphävde KKV:s åläggande.

Leveransavstängning kontra leveransvägran

Det principiellt intressanta är att PMÖD uttalat sig om frågan vilka kriterier som ska gälla för leveransavstängning. Om vi backar bandet till tiden för 1993 års EU-anpassade konkurrenslagen så var praxis sträng mot alla former av leveransvägran och leveransavstängning.

Med EU-anpassningen kom en distinktion att göras mellan leveransavstängning, som ansågs mer allvarligt eftersom det företag som stängdes av från leveranser ansågs ha inrättat sig efter dessa och därmed drabbades hårdare, och leveransvägran som ansågs mindre allvarligt för ett företag som ville kom in på en marknad (något förenklat).

Det ledande EU-rättsliga fallet som lagt fast kriterierna för leveransvägran som dominansmissbruk är Bronner (länk nedan). Det innebär relativt stränga kriterier för när en leveransvägran skall anses utgöra ett otillåtet missbruk av dominerande ställning. Mycket kortfattat kan man säga att det ska röra sig om oundgängliga varor eller tjänster (s.k. oundgänglig nyttighet) samtidigt som leveransvägran riskerat att eliminera all (effektiv) konkurrens.

Däremot har den allmänna uppfattningen varit att kriterierna för när en leveransavstängning strider mot konkurrenslagen var något mindre stränga, se t.ex. Karlsson Östman Konkurrensrätt – En handbok, sidan 773. Det har räckt att ett dominerande företag utan objektivt godtagbara skäl upphört att leverera till befintliga kunder, om detta varit ägnat att hämma konkurrensen. Detta har följt av den tidigare Marknadsdomstolens praxis.

PMÖD:s nya prejudikat

PMÖD har nu uttalat följande (sidan 14-15 i beslutet): ”Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens uppfattning kan EU-domstolens uttalanden i Bronner inte anses ge uttryck för att olika kriterier skulle ställas upp beroende på om det är fråga om leveranser till en ny eller en befintlig kund.”

PMÖD fortsatte: ”Det kan tilläggas att även EU-kommissionen har gjort samma tolkning. Av dess prioriteringsvägledning framgår att EU-kommissionen anser att begreppet leveransvägran omfattar vägran att leverera produkter till såväl befintliga som nya kunder (se punkt 78 [i prioriteringsvägledningen]…)”

Kommentar: PMÖD har således klart och tydligt tagit ställning: Samma kriterier ska gälla för dominansmissbruk vid leveransavstängning (befintlig kund) som leveransvägran (ny kund). Jag kan tycka att det är rimligt; konkurrensproblemet är i stort sett detsamma i båda situationerna. Det inslag av skydd för befintlig kund som funnits i svensk praxis kanske mer handlade om obalans mellan parterna snarare än om skydd för den fria konkurrensen. Nu blir kriterierna tydligare.

Anmärkning: Jag var ombud för TMR i det ursprungliga klagomålet till KKV. Jag delar inte PMÖD:s syn på bevisvärderingen i beslutet, men det är en annan sak.

Länk till PMÖD:s beslut: PMÖÄ 1519-19

Länk till Bronner: Domstolens dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791)