KKV missbrukar kartellbegreppet

Dags för klarspråk: Konkurrensverket missbrukar kartellbegreppet. Språkligt slarv är alltid trist att se. Särskilt tråkigt är det om en myndighet i sin officiella kommunikation använder laddade begrepp på ett slarvigt eller rent av felaktigt sätt. Och det blir direkt stötande när man anar att det sker avsiktligt.

Låt mig ta det från början: I Norstedts stora svenska ordbok
definieras ordet kartell så här:

kartellʹ subst. ~en ~er • sammanslutning mellan självständiga företag i syfte att samarbeta ekonomiskt för att begränsa konkurrensen genom att t.ex. dela upp marknaden

Denna definition är knappast kontroversiell. Nyckelorden i
definitionen är ”i syfte att”. Det är alltså samarbeten som syftar till att begränsa konkurrensen som kan kallas karteller, inga andra.

Konkurrensverket – vårt lands expertmyndighet på området –
har däremot en egen definition på sin hemsida: ”En kartell är när
flera företag på samma marknad samarbetar om priser eller delar upp marknaden mellan sig. Karteller är förbjudna enligt konkurrensreglerna.”

Notera att verket inte anger att ett samarbete måste ha till
syfte att begränsa konkurrensen för att det skall kallas kartell. Trots det påstår Konkurrensverket att (alla) karteller är förbjudna. Nja, med verkets definition är de nog inte det, för ett samarbete om priser eller marknadsuppdelning är ju inte förbjudet om det inte syftar till att begränsa konkurrensen eller får ett sådant resultat – på ett märkbart sätt dessutom.

I praktiken använder Konkurrensverket kartellbegreppet
flitigt som ett klatschigt ”buzz word”, alltså något som skall dra uppmärksamhet till sig, i sina pressmeddelanden och på hemsidan så snart det är fråga om en påstådd överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete, oavsett om det finns ett konkurrensbegränsande syfte.

Några exempel, som jag kommenterar nedan:

Pressmeddelande 2010-12-09: ”Konkurrensverket stämmer bussföretag för kartell”

”De två bussföretagen Ölvemarks och Scandorama har, enligt
Konkurrensverket, gjort sig skyldiga till otillåtet prissamarbete, en så kallad kartell.”

Pressmeddelande 2012-02-24: ”Resenärer missgynnades av busskartell”

”De två bussreseföretagen Scandorama och Ölvemarks döms av Stockholms tingsrätt att betala drygt 11 miljoner kronor i böter för otillåtet kartellsamarbete.”

Pressmeddelande 2010-11-24: ”Konkurrensverket stämmer däckföretag för anbudskartell”

”Konkurrensverket stämmer två däckföretag som har deltagit i
ett otillåtet kartellsamarbete.”

www.kkv.se 2012-08-24: ”Grönt ljus för fortsatt prövning av däckkartellmål”

”Konkurrensverket väckte under år 2010 talan om
konkurrensskadeavgift mot Däckia med anledning av misstankar om otillåtet kartellsamarbete.”

Pressmeddelande 2013-08-28: ”Böteskrav för otillåtna
samarbeten vid vårdupphandling”

”Den här typen av otillåtet samarbete, som kan liknas vid en anbudskartell, är en allvarlig överträdelse av konkurrensreglerna.”

Debattartikel, Svenska Dagbladet 2014-07-15: ”42 miljoner i böter för flyttkartell”

”Företag i flyttbranschen stäms idag på 42 miljoner för kartellbildning.”

Så vad handlade dessa ärenden om då? Var det karteller?

Bussföretagen hade för avsikt att fusionera och tjuvstartade integrationen. Om man antar att fusionsplanerna var allvarligt menade så kan integrationen i sig inte ha haft ett konkurrensbegränsande syfte – däremot fick den en sådan effekt när fusionen inte blev av. Det var alltså vårdslöst av företagen att tjuvstarta integrationen, och det ledde till en överträdelse – men det var ingen kartell.

Däckverkstäderna
ingick sedan många år i ett anbudssamarbete för att kunde betjäna kunder med krav på större geografisk täckning än vad de enskilt kunde klara av. Samarbetet hade alltså inget konkurrensbegränsande syfte. Däremot fick det en konkurrensbegränsande effekt när det tillämpades i två upphandlingar där det inte uttryckligen ställdes sådana krav på stor geografisk täckning. Domstolen ansåg att detta var en överträdelse – men det var ingen kartell.

Vårdföretagen samarbetade i en upphandling genom att ange varandra som underleverantörer och genom att utbyta information om i vilka delar av upphandlingen som de skulle avge anbud (KKV anser också att de kom överens om detta). Det är väl ett gränsfall om man kan anse att det fanns ett konkurrensbegränsande syfte här, det beror på de närmare omständigheterna som väl lär framkomma så småningom. Någon kartell var det dock knappast eftersom det redovisades öppet i anbuden att de avsåg att anlita underleverantörer.

Flyttföretagen
ingick avtal om rörelseöverlåtelse och säljaren förband sig på sedvanligt sätt att inte konkurrera med den överlåtna verksamheten under viss tid – i dessa fall under fem år. KKV anser att denna tid var för lång och att konkurrensförbudet under den tid som översteg två år hade ett konkurrensbegränsande syfte. Detta är befängt, eftersom det är uppenbart att konkurrensförbudet syftade till att möjliggöra rörelseöverlåtelsen som i sig inte har ett konkurrensbegränsande syfte. Om bolagen felbedömde under vilken tidsrymd som konkurrensförbudet var motiverat (vilket domstolen får avgöra) så kan det möjligen ha fått konkurrensbegränsande effekter, men det är inte givet, det får utredningen visa. Någon kartell var det hursomhelst inte.

En intressant parallell till målen ovan som rör anbudssamarbeten är en norsk dom (Follo Tingrett, Sak 11-202508TVI-FOLL, Ski FolloTaxidrift AS, dom 8 februari 2013). Där hade två taxiföretag ingått ett joint venture som lämnat anbud i en offentlig upphandling. Domstolen ansåg att samarbetet inte hade ett konkurrensbegränsande syfte eftersom det redovisades öppet för upphandlaren, men inte heller ett konkurrensbegränsande resultat eftersom det inte hade bevisats i målet att anbudspriset var märkbart högre pga. av samarbetet än vad som annars vore
fallet. (Domen är överklagad.)

Varför envisas Konkurrensverket med att kalla alla otillåtna
samarbetsavtal för karteller? Jag tror mest att verket är ute efter
uppmärksamhet i media för att ”visa resultat”. Om det är på det viset är det nog svårt att komma till rätta med det. Trots allt är ju ”kartell” inget begrepp i konkurrenslagen, så det lär nog aldrig bli föremål för prövning av någon domstol (även om vi utan framgång gjorde ett försök att få tingsrätten att kommentera just detta i däckverkstadsmålet).

Kanske är en del av förklaringen till Konkurrensverkets
språkbruk att verket inte heller gör någon tydlig skillnad på syfte och effekt i denna typ av mål. Verket hävdar alltid att det angripna förfarandet ”hade till syfte att begränsa konkurrensen eller i vart fall fick sådan effekt”. Verket gör alltså ingen tydlig distinktion mellan dessa två fall, vilket är märkligt för i verkligheten är det ju två helt olika saker som måste visas med helt olika bevismedel.

Även om lagen förbjuder såväl syfte som effekt så borde verkets
påståenden i denna del bedömas strängare av domstolarna. Rättssäkerheten kräver faktiskt att verket som kärande gör klart dels om man påstår syfte eller effekt eller båda, dels hur man i så fall avser bevisa syftet respektive effekten.

En aktuell parallell finns i en dom som EU-domstolen nyligen meddelade: Case C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) v Commission, 11 september 2014. EU-domstolen upphävde där Tribunalens dom med hänvisning till att Tribunalen inte haft fog för slutsatsen att ett visst förfarande hade till syfte att begränsa konkurrensen. Målet återförvisades till Tribunalen för en prövning av den ev. konkurrensbegränsande effekten.

Jag hoppas att denna tydligare distinktion mellan syfte och effekt så småningom skall komma in även i svensk konkurrensrättslig
praxis. Konkurrensverkets ovilja att skilja på syfte och effekt i sin talan leder ofta till processuella problem, men värre är kanske den goodwill-skada som de företag oförtjänt drabbas av som i media framställs som kartellbovar när de kanske ”bara” gjort sig skyldiga till felbedömningar eller förbiseenden (likaså otillåtna, men inte lika klandervärda). Konkurrensverket ska inte använda pressmeddelanden som en del i rättsskipningen.