Kategorier
Domstolarna

Har PMÖD blivit för sträng?

Efter hand som Patent- och Marknadsöverdomstolen avkunnat fler och fler domar har jag börjat fråga mig om PMÖD blivit alltför sträng i sin bevisvärdering i konkurrensmålen? Varför har käranden inte lyckats nå framgång? Är det vissa moment i bevisföringen som käranden oftare misslyckats med? Jag läste samtliga domar och detta är vad jag fann.

Sedan PMÖD trädde i funktion den 1 september 2016 har domstolen avkunnat nio domar eller beslut i sakfrågor i konkurrensmål (jag bortser alltså här från procedurfrågor och andra rättsområden än konkurrenslagen). I samtliga fall har käranden i ursprungsmålen förlorat! Finns det ett mönster?

I sju av de nio målen var Konkurrensverket kärande i ursprungsmålet i Patent- och Marknadsdomstolen (ett fall gällde dock ett överklagande av verkets åläggandebeslut så då var verket tekniskt sett svarande, men det rör ändå ett ärende där verket s.a.s. tog första steget). Ett mål vardera gällde företagskoncentration respektive åläggande (mot dominansmissbruk). Fem mål gällde konkurrensskadeavgift (varav tre gällde avtal/samarbete och två gällde dominansmissbruk).

I två mål var det privata kärande: ett mål om åläggande (avtalsförbudet) och ett mål om skadestånd (dominansmissbruk). 

De grunder som käranden förlorade på – alltså ej lyckades bevisa – gällde: 

  • relevant geografisk marknad (vid företagskoncentration)
  • konkurrensbegränsande syfte (vid avtalsförbudet i två fall)
  • konkurrensbegränsande effekt (vid avtalsförbudet)
  • varken konkurrensbegränsande syfte eller effekt (vid avtalsförbudet)
  • missbruk/effekt (vid dominans)
  • dominerande ställning (i skadeståndsmål)
  • oundgänglig nyttighet (vid dominans)
  • och i ett fall lyckades svaranden bevisa objektivt godtagbara skäl (vid dominansmissbruk)

Det är som synes nästan hela paletten av kriterier, från relevant marknad till konkurrensbegränsande syfte/effekt, och från dominerande ställning till missbruk och objektivt godtagbara skäl. Det är de flesta måltyper: förbud mot företagskoncentration, ålägganden, konkurrensskadeavgift och skadestånd. Och det tycks inte spela någon roll om det är Konkurrensverket eller en privat part som är kärande. PMÖD underkänner bevisningen – både bevis om faktiska förhållanden och bevis om ekonomiska förhållanden – och PMÖD ogillar talan.

Den gemensamma nämnaren är att det är bevisningen som underkänts av PMÖD, inte den juridiska argumentationen.

Det är naturligtvis svårt att dra generella slutsatser från ett relativt litet antal domar och beslut. Det kan vara tillfälligheter som spelar in, varje fall är unikt och det förefaller finnas goda skäl för PMÖD:s bevisvärdering i de flesta fall. Men det börjar alltså bli en trend. 

Är detta ett problem? Ja, jag börjar tycka det. Visst ska vi ha en hög standard på konkurrensmålen och bevisningen måste vara övertygande med tanke på de stränga sanktioner som kan utdömas. Mål om konkurrensskadeavgift är ju dessutom straffrättsliknande. Men samtidigt – om ingen någonsin fälls i överinstansen för en överträdelse av konkurrenslagen riskerar ju på sikt respekten för denna lagstiftning att eroderas.

Å andra sidan – när Konkurrensverket redan har fått beslutanderätt över företagskoncentrationerna och nu dessutom föreslås få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift är det kanske extra viktigt med en sträng domstol så att inte verket får härja fritt. Notera dock att vid överklagande av Konkurrensverkets beslut tillämpas ärendelagen, medan mål där verket är kärande handläggs enligt rättegångsbalkens regler om indispositiva tvistemål. Detta bör inte göra någon skillnad för bevisvärderingen, men det återstår att se hur verkets ”hit rate” kommer att påverkas av denna förändring.

Vad kan vi ombud göra när vi är kärande? Jobba hårdare med bevisningen. Vem har sagt att det ska vara enkelt att vinna i PMÖD?

Min sammanställning över PMÖD:s domar 2016-2020:

Länk: PMÖD:s avgöranden.

Kategorier
Dominansmissbruk Domstolarna

Nytt prejudikat om leveransavstängning ändrar rättsläget

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) har meddelat ett beslut som klargör en sedan länge omdiskuterad fråga – ska samma stränga kriterier gälla för att leveransavstängning ska anses som ett missbruk av dominerande ställning i strid med konkurrenslagen, som gäller för leveransvägran? Ja, säger nu PMÖD.

Bakgrunden

Målet i fråga gäller det nationella insamlingssystemet för hushållsförpackningar, de s.k. återvinningsstationerna (ÅVS-systemet) som finns allmänt tillgängliga i alla landets kommuner. ÅVS-systemet drivs av Svenska Förpacknings- och tidningsinsamlingen AB (FTI), ett företag som ägs av olika branschorganisationer och materialbolag.

FTI tillhandahåller en s.k. producentansvarstjänst till företag som sätter konsumentförpackningar på marknaden och som därför är skyldiga att se till så att det finns ett rikstäckande och allmänt tillgängligt system för insamling och återvinning av sådana förpackningar. ÅVS-systemet är en del av detta system.

Sedan år 2012 har FTI:s konkurrent TMResponsibility AB (TMR) haft ett avtal om nyttjanderätt till ÅVS-systemet. TMR har med användning av bl.a. ÅVS-systemet kunnat sälja en producentansvarstjänst som konkurrerar med FTI:s tjänst. År 2016 sa emellertid FTI upp avtalet.

TMR anmälde saken till Konkurrensverket (KKV) med påstående om att uppsägningen utgjorde ett missbruk av dominerande ställning i strid med konkurrenslagens förbud. KKV gick på TMR:s linje och ålade år 2018 FTI vid vite att återkalla uppsägningen, vilket FTI gjorde (under protest). Efter överklagande fastställdes åläggandet av Patent- och marknadsdomstolen (PMD) år 2019.

Efter överklagande av PMD:s beslut har PMÖD nu slutligt beslutat i saken (eftersom ärendelagen tillämpas på överklaganden av KKV-beslut så är det nu ett beslut och inte en dom som kommit) se länk nedan. PMÖD underkände KKV:s bevisning om det påstådda missbruket av dominerande ställning och upphävde KKV:s åläggande.

Leveransavstängning kontra leveransvägran

Det principiellt intressanta är att PMÖD uttalat sig om frågan vilka kriterier som ska gälla för leveransavstängning. Om vi backar bandet till tiden för 1993 års EU-anpassade konkurrenslagen så var praxis sträng mot alla former av leveransvägran och leveransavstängning.

Med EU-anpassningen kom en distinktion att göras mellan leveransavstängning, som ansågs mer allvarligt eftersom det företag som stängdes av från leveranser ansågs ha inrättat sig efter dessa och därmed drabbades hårdare, och leveransvägran som ansågs mindre allvarligt för ett företag som ville kom in på en marknad (något förenklat).

Det ledande EU-rättsliga fallet som lagt fast kriterierna för leveransvägran som dominansmissbruk är Bronner (länk nedan). Det innebär relativt stränga kriterier för när en leveransvägran skall anses utgöra ett otillåtet missbruk av dominerande ställning. Mycket kortfattat kan man säga att det ska röra sig om oundgängliga varor eller tjänster (s.k. oundgänglig nyttighet) samtidigt som leveransvägran riskerat att eliminera all (effektiv) konkurrens.

Däremot har den allmänna uppfattningen varit att kriterierna för när en leveransavstängning strider mot konkurrenslagen var något mindre stränga, se t.ex. Karlsson Östman Konkurrensrätt – En handbok, sidan 773. Det har räckt att ett dominerande företag utan objektivt godtagbara skäl upphört att leverera till befintliga kunder, om detta varit ägnat att hämma konkurrensen. Detta har följt av den tidigare Marknadsdomstolens praxis.

PMÖD:s nya prejudikat

PMÖD har nu uttalat följande (sidan 14-15 i beslutet): ”Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens uppfattning kan EU-domstolens uttalanden i Bronner inte anses ge uttryck för att olika kriterier skulle ställas upp beroende på om det är fråga om leveranser till en ny eller en befintlig kund.”

PMÖD fortsatte: ”Det kan tilläggas att även EU-kommissionen har gjort samma tolkning. Av dess prioriteringsvägledning framgår att EU-kommissionen anser att begreppet leveransvägran omfattar vägran att leverera produkter till såväl befintliga som nya kunder (se punkt 78 [i prioriteringsvägledningen]…)”

Kommentar: PMÖD har således klart och tydligt tagit ställning: Samma kriterier ska gälla för dominansmissbruk vid leveransavstängning (befintlig kund) som leveransvägran (ny kund). Jag kan tycka att det är rimligt; konkurrensproblemet är i stort sett detsamma i båda situationerna. Det inslag av skydd för befintlig kund som funnits i svensk praxis kanske mer handlade om obalans mellan parterna snarare än om skydd för den fria konkurrensen. Nu blir kriterierna tydligare.

Anmärkning: Jag var ombud för TMR i det ursprungliga klagomålet till KKV. Jag delar inte PMÖD:s syn på bevisvärderingen i beslutet, men det är en annan sak.

Länk till PMÖD:s beslut: PMÖÄ 1519-19

Länk till Bronner: Domstolens dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791)

Kategorier
Domstolarna Offentlig säljverksamhet

Gör om, gör rätt – PMÖD återförvisar mål till PMD

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) har för första gången undanröjt en dom från Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) och återförvisat målet till PMD för fortsatt behandling. Skälet är att PMD:s dom anses oklar och detta dessutom i en sådan utsträckning att det inte går att rätta till bristen i PMÖD, utan målet måste tas om i PMD. Detta ovanliga fall sätter fokus dels på de stränga krav på domarnas kvalitet som PMÖD ställt upp i konkurrensmål sedan domstolen inrättades år 2016, dels på de frågetecken som funnits sedan tidigare när det gäller Konkurrensverkets förmåga till stringent processföring.

Bakgrunden är följande. Konkurrensverket väckte talan mot Hässleholms kommun i ett ärende rörande s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Kommunen hade nekat att upplåta kommunal mark till privata företag som önskade lägga ned fiberkabel för att kunna erbjuda fiberanslutning till kunder i kommunen. Detta begränsade konkurrensen mellan det kommunala stadsnätet och privata företag, enligt verkets uppfattning.

Problemet var det sätt på vilket Konkurrensverkets yrkande var formulerat. Verket hade yrkat att kommunen skulle förbjudas att ”på det sätt som skett neka upplåtelse av mark till företag som ville etablera och sälja fiberanslutning” (kursiverat här). Det framgick inte av domen hur kommunen konkret hade agerat och det var därför oklart vad som åsyftades med uttrycket ”på det sätt som skett”. Därmed var det oklart av domen vad kommunen ålades att inte göra. Fick man t.ex. villkora markupplåtelsen och i så fall hur?

När PMÖD analyserade PMD:s domskäl visade det sig vara möjligt att tolka det ovan citerade uttrycket på två diametralt motsatta sätt. Till detta kom att Konkurrensverket inför PMÖD hade försökt precisera sitt yrkande och då framhållit en tredje tolkning som innehöll moment som över huvud taget inte varit uppe i PMD och därför inte täcktes av domen.

PMD:s dom ansågs därför vara oklar. Oklarheten kunde inte avhjälpas genom materiell processledning i PMÖD. Domen var så oklar att det inte gick att förstå hur PMD dömt i saken. Domen undanröjdes därför och målet återförvisades till PMD för fortsatt behandling.

Kommentar: Hur kunde det gå så här tokigt, kan man fråga sig? Ja, säg det. Mitt intryck är att PMD generellt håller hög juridisk nivå i sina domar, särskilt på konkurrensrättens område. Detta fall måste nog trots allt ses som ett olycksfall i arbetet och som en olycklig kombination av ett slarvigt formulerat yrkande från Konkurrensverkets sida och en lite för okritisk hantering från PMD:s sida. För en gångs skull finns det täckning för det populära uttrycket ”gör om, gör rätt”.

Länk till domen: http://www.patentochmarknadsoverdomstolen.se/Domstolar/pmod/2020/3931-19.pdf

Kategorier
Domstolarna Skadestånd

PMÖD avgör mål om skadestånd för påstått missbruk av dominerande ställning

Den 22 november 2019 avgjorde Patent- och Marknadsöverdomstolen ett intressant mål om skadestånd för ett påstått missbruk av dominerande ställning. Skadeståndsyrkandet avslogs men det som gör domen intressant är att PMÖD slog fast att den relevanta marknaden i upphandlingssammanhang kan styras av hur kravspecifikationen i upphandlingen utformats.

Bakgrunden var att Göteborgs stad år 2009 genomförde en upphandling av fasta datakommunikationstjänster. Upphandlingen omfattade både fiberförbindelser och kopparförbindelser till ett stort antal bestämda platser i och kring Göteborgs kommun, där kommunen hade verksamhet. Syftet var att binda samman dessa verksamheter i ett intranät.

Göteborgs stads eget bolag GothNet, som äger stadsnätet, ett fibernätverk, lämnade anbud i upphandlingen, dels med sina egna fiberförbindelser, dels med kopparförbindelser som man hyrde av Telia Skanova. En konkurrent till GothNet, Net at Once, tog in en offert från GothNet för hyra av fiberförbindelser och lämnade ett anbud i upphandlingen baserat på detta och på avtal med Skanova om kopparförbindelser.

Den påstådda överträdelsen

GothNet vann upphandlingen till lägst pris efter ett auktionsförfarande. Net at Once konstaterade att vissa grossistpriser som GothNet hade offererat Net at Once var högre än de slutkundspriser som GothNet hade offererat i den kommunala upphandlingen. Net at Once ansåg därför att GothNet hade missbrukat en dominerande ställning på den lokala marknaden genom s.k. marginalklämning och diskriminering. Net at Once begärde skadestånd med ca. 37 miljoner kronor för utebliven vinst på det femåriga avtalet.

GothNet ansåg sig ha objektivt godtagbara skäl för sin prissättning – det fanns stordriftsfördelar gentemot kommunen men det skulle ha uppstått stora omställningskostnader gentemot Net at Once som motiverade prisskillnaden. Dessutom ansåg sig GothNet inte ha en dominerande ställning eftersom Skanova hade ett större fibernät i regionen. GothNet bestred därför yrkandet.

PMD:s dom

Patent- och Marknadsdomstolen ansåg att Net at Once inte hade styrkt den snäva marknadsavgränsningen till de upphandlingsspecifika förbindelserna. Och för den vidare marknaden i Göteborgsregionen hade Net at Once inte presenterat någon utredning om GothNets eventuella dominerande ställning. Käromålet ogillades därför.

PMÖD:s dom

Net at Once överklagade PMD:s dom till PMÖD som konstaterade att i en upphandling kan kravspecifikationen få betydelse för hur den relevanta marknaden ska avgränsas. I detta fall föreskrevs det i upphandlingen att förbindelserna till vissa adresser skulle vara med fiber och till andra adresser med koppar. Därmed var fiber- och kopparförbindelser inte utbytbara på grossistmarknaden för den som, likt Net at Once, önskade hyra förbindelser för att lämna anbud i upphandlingen. I målet var därför tillträde till fiberförbindelser i grossistledet den relevanta produktmarknaden.

När det gällde den relevanta geografiska marknaden konstaterade PMÖD att upphandlingen dels avsåg förbindelser till specificerade, befintliga adresser (verksamhetsställen), dels en option på tillkommande förbindelser till adresser som inte var kända (dvs. platser där kommunen i framtiden kunde komma att etablera verksamhet). Dessa sistnämnda platser kunde vara var som helst inom kommunens verksamhetsområde, dvs. Göteborgs stad med omnejd. Den relevanta geografiska marknaden var därför större än de specifika adresserna och omfattade hela Göteborgsregionen.

Frågan om dominerande ställning

PMÖD ansåg det styrkt att GothNet hade en stark marknadsställning såvitt avsåg de specificerade adresserna eftersom GothNet hade ett utbyggt fibernätverk (stadsnätet) som nådde många av dessa adresser (om än inte alla). När det däremot gällde Göteborgsregionen i stort hade Net at Once inte presenterat någon utredning om GothNets ställning i konkurrensen om att leverera de tillkommande förbindelserna. Det hade dock framkommit att det fanns flera alternativa leverantörer. 

Sammantaget ansåg PMÖD att Net at Once inte hade styrkt påstående om att GothNet hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden och käromålet ogillades.

Kommentar

Advokat Eric Ericsson var ombud för GothNet i tvisten, tillsammans med advokater från Front Advokatbyrå. 

Enligt min uppfattning har PMÖD på ett välavvägt sätt tagit ställning i den tidigare livligt debatterade frågan om det i upphandlingar – särskilt offentliga sådana med det strikta regelverk som där gäller – uppkommer en upphandlingsspecifik relevant marknad i konkurrensrättslig mening, skild från den vanliga marknaden. Marknadsdomstolens avgörande i det s.k. Räddningstjänsten Dala-Mitt målet kan tyda på det. Detta mål avsåg dock de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, varför det är svårt att dra generella slutsatser.

PMÖD:s svar är alltså, såsom jag läser domen, att beroende på hur kravspecifikationen är utformad så kan det uppkomma en relevant marknad som definieras av kravspecifikationen. Men det behöver inte vara så. Om kravspecifikationen är mer allmänt utformad och överensstämmer med de sedvanliga marknadsförhållande så uppkommer det inte en upphandlingsspecifik marknad. Detta är en rimlig hållning, enligt min uppfattning.

Kategorier
Avtal/samarbete Domstolarna

Booking-koncernen åläggs vid vite att upphöra med konkurrensbegränsande avtalsvillkor

EDIT: Patent- och Marknadsöverdomstolen beslutade i en dom den 9 maj 2019 att ändra PMD:s dom (som refereras nedan) och ogilla Visitas käromål. Den utredning som Visita hade åberopat i målet ansågs inte vara tillräckligt robust för att visa att de snäva paritetsvillkoren faktiskt eller potentiellt begränsar konkurrensen, vare sig på på marknaden för online-resebyråtjänster eller på marknaden för hotellövernattningar.

– – – – –


Patent- och Marknadsdomstolen har i en dom den 20 juli 2018 beslutat ålägga Booking-koncernen att upphöra med avtalsvillkor som hindrar svenska hotell från att sätta lägre rumspriser på sina egna hemsidor än i Bookings bokningstjänst. Åläggandet är förenat med ett vite om totalt 35 miljoner kronor. Åläggandet träder i kraft den 20 oktober och samtidigt blir de nämnda avtalsvillkoren ogiltiga. Domen kan överklagas.

Advokat Eric Ericsson har i processen varit ombud för bransch- och arbetsgivarorganisationen VISITA, som stämde Booking och yrkade på ett vitesförbud. Eric Ericsson samarbetade därvid med advokat Lars Sandberg och jur kand Magnus Mårtensson vid Skarp Stockholm Advokatbyrå. Ekonomiska experter för VISITA:s räkning var Copenhagen Economics, vars team leddes av Karl Lundvall, Ph.D. och Managing Economist. Professor Lars Henriksson, Handelshögskolan i Stockholm, bidrog med ett rättsutlåtande i målet.

Bakgrunden
Bakgrunden till processen var att Konkurrensverket år 2015 ingrep mot Bookings allmänna villkor för svenska hotell som ansluter sig till Bookings hotellbokningstjänst. Konkurrensverket ansåg att det stred mot konkurrenslagen att hotellen inte fick sätta lägre rumspriser hos bokningstjänster som konkurrerade med Booking. Booking tog då bort detta förbud. Däremot accepterade Konkurrensverket att Booking fortsatte att tillämpa ett avtalsvillkor som innebar att hotellen inte fick sätta ett lägre rumspris på sin egen hemsida än det rumspris som gällde hos Booking.

Skälet till att Konkurrensverket accepterade detta sistnämnda avtalsvillkor var att Booking hävdade att företaget i annat fall skulle lida skada av att hotellen ”åkte snålskjuts” på Bookings marknadsföring. I klartext betyder detta att hotellgäster som hittade ett hotell genom att söka i Bookings bokningstjänst sedan skulle gå till hotellets egen hemsida och boka rummet där, om det var billigare där. Då skulle Booking inte få någon provision från hotellet för bokningen. I förlängningen skulle detta kunna leda till att Booking fick lägga ned sin bokningstjänst vilket skulle försämra för hotellgästerna eftersom bokningstjänsten bidrar till transparens och effektivitet.

VISITA ansåg emellertid att även det kvarvarande avtalsvillkoret (s.k. pris- och villkorsparitet) var konkurrensbegränsande och VISITA stämde därför Booking i Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) i oktober 2016.

Domen
Nu har domen kommit och den går på VISITA:s linje. PMD slår fast att Bookings avtalsvillkor om pris- och villkorsparitet har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellbokningstjänster online. Konkret innebär detta att Bookings konkurrenter – främst Expedia, men även mindre företag – får svårare att etablera sig och växa på den svenska marknaden. Det beror på att det främsta konkurrensmedlet – bokningsprovisionen – inte kan användas om inte hotellen samtidigt kan sänka rumspriset både hos den med Booking konkurrerande bokningstjänsten och på den egna hemsidan (eftersom hotellen vill ha lägst pris på egen hemsida som är den mest kostnadseffektiva bokningskanalen).

PMD slår också fast att pris- och villkorspariteten har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellövernattningar. Detta innebär att priset på hotellövernattningarna blir högre än vad de annars skulle vara, och konkurrensen mellan hotellen försämras därför. Utan detta avtalsvillkor skulle hotellen kunna sätta ett lägre rumspris på den egna hemsidan än hos Booking, vilket vore rationellt eftersom hotellets kostnad för en bokning på den egna hemsidan är lägre än den bokningsprovision som hotellen måste betala till Booking när bokningen sker där.

PMD slår vidare fast att det inte finns stöd för Bookings invändning att pris- och villkorspariteten skulle vara en nödvändig förutsättning för Bookings bokningstjänst (s.k. accessorisk begränsning). Det finns inte heller skäl för undantag från konkurrenslagens förbud, eftersom Booking inte har påvisat sådana effektiviseringsvinster av bokningstjänsten som skulle kunna uppväga de konkurrensbegränsande effekterna.

Framtiden
Åläggandet träder i kraft den 20 oktober 2018. Booking får således tre månader efter domen för att anpassa sina avtalsvillkor och för att informera alla hotell. Domen kan överklagas till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), men åläggandet gäller ändå under tiden som en eventuell överprövning sker. Samtidigt blir avtalsvillkoret ogiltigt och hotellen behöver inte längre följa det.

Kommentar
– Domen är intressant av flera skäl, säger advokat Eric Ericsson. Dels är det en av hittills få domar i Sverige där ett förfarande som accepterats av Konkurrensverket senare av domstolen befunnits vara konkurrensbegränsande och förbjudet enligt konkurrenslagen.
– Dels är det ett ärende som utretts av ett stort antal av EU-ländernas nationella konkurrensmyndigheter, vilka kommit till olika slutsatser. Hittills är det relativt få konkurrensmyndigheter som kommit fram till att denna pris- och villkorsparitet strider mot konkurrenslagstiftningen – ett exempel är tyska Bundeskartellamt. Däremot har flera medlemsländer förbjudit dessa klausuler i särskild lagstiftning – där var Frankrike föregångare med sin ”Loi Macron”.
– Kanske borde EU-kommissionen ha tagit upp denna fråga från början, i stället för att låta de nationella konkurrensmyndigheterna bedriva egna, separata utredningar (några av dem koordinerades genom European Competition Network, ECN). Det hade varit mer resurseffektivt. Men nu har frågan ändå fått en lösning i Sverige.

Länk till PMD:s pressmeddelande där också domen kan beställas.