Kategorier
Konkurrenslagen

EU-direktiv ger Konkurrensverket rätt att bötfälla företag

Till följd av ett EU-direktiv föreslår nu regeringen att Konkurrensverket ska få egen beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift för företag som bryter mot konkurrenslagens förbud, något som verket länge efterfrågat men som hittills inte ansetts lämpligt i Sverige av rättssäkerhetsskäl.

Den 13 februari 2020 publicerade regeringen ett förslag om ändringar i konkurrenslagen och en del annan lagstiftning, Konkurrensverkets befogenheter, Ds 2020:3. Lagändringarna görs för att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad.

Det mest uppseendeväckande förslaget i departementspromemorian är att Konkurrensverket fr.o.m. den 4 februari 2021 ska få egen beslutanderätt i frågan om ett företag överträtt något av förbuden i Konkurrenslagen eller motsvarande EU-regler, och i så fall rätt att fastställa den konkurrensskadeavgift som företaget ska betala. Beslutet kommer att kunna överklagas i två instanser, till Patent- och marknadsdomstolen respektive Patent- och marknadsöverdomstolen, men handläggningen sker då enligt den något lösligare Ärendelagen inte som idag enligt reglerna i Rättegångsbalken om indispositiva tvistemål. Detta är en väsentlig förändring i förhållande till hur lagstiftaren i Sverige hittills resonerat.

En sådan förändring har varit på förslag flera gångar tidigare (se t.ex. SOU 2016:49), fr.a. på initiativ av Konkurrensverket självt, men det har ansetts oförenligt med de krav på rättssäkerhet som normalt medför att sanktioner av detta slag ska beslutas av domstol efter ett kontradiktoriskt förfarande, jämför t.ex. med företagsböter. Men det finns undantag i en del speciallagstiftning och nu hamnar alltså överträdelser av konkurrenslagen i samma kategori.

Ett argument har varit att de flesta andra nationella konkurrensmyndigheter inom EU, liksom EU-kommissionen, har sådan beslutanderätt. Ett annat argument har varit ökad effektivitet, dvs. kortare handläggningstid. Nu finns det alltså ett EU-direktiv som syftar till att öka effektiviteten i konkurrensövervakningen. Direktivet medger dock fortsatt ett val mellan att den nationella konkurrensmyndigheten fattar beslut om böter eller att myndigheten väcker talan i ett icke-straffrättsligt domstolsförfarande – dvs. den modell som vi har idag i Sverige.

I departementspromemorian pläderas nu för att ökad effektivitet och ökad harmonisering med andra medlemsländer talar för att det är dags att ge Konkurrensverket beslutanderätt i avgiftsfrågan. Skälet sägs vara det alltmer internationella affärslivet.

Andra nyheter som föreslås i promemorian rör utformningen av ålägganden, kriterierna för eftergift och beräkning av konkurrensskadeavgift samt fördelningen av ansvaret när en företagssammanslutning (t.ex. en branschorganisation) ådöms en avgift. Vidare skärps reglerna för platsundersökningar (s.k. gryningsräder) på flera punkter, t.ex. tas kravet på samtycke av företaget bort när verket vill ta med datamaterial för granskning i verkets egna lokaler.

Slutligen föreslås att Konkurrensverket ska få besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (utredningsskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnat oriktiga uppgifter, vägrat inställa sig till förhör eller annars hindrat en platsundersökning eller annan utredningsåtgärd.

Kommentar: Trenden har ju pekat åt detta håll sedan verket fick beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer härom året. Liksom då kan man hysa vissa farhågor om verkets beslutskapacitet baserat på dess track-record i domstol. Å andra sidan innebär de utökade maktbefogenheterna ett incitament för verket att höja kvaliteten på utredningarna och att stärka beslutsfunktionen, vilket redan skett när det gäller företagskoncentrationerna. När detta nu blir ett faktum också för konkurrensskadeavgiften är det bara att hoppas att verket förmår svara upp till ansvaret.

Kategorier
Domstolarna

Gör om, gör rätt – PMÖD återförvisar mål till PMD

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) har för första gången undanröjt en dom från Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) och återförvisat målet till PMD för fortsatt behandling. Skälet är att PMD:s dom anses oklar och detta dessutom i en sådan utsträckning att det inte går att rätta till bristen i PMÖD, utan målet måste tas om i PMD. Detta ovanliga fall sätter fokus dels på de stränga krav på domarnas kvalitet som PMÖD ställt upp i konkurrensmål sedan domstolen inrättades år 2016, dels på de frågetecken som funnits sedan tidigare när det gäller Konkurrensverkets förmåga till stringent processföring.

Bakgrunden är följande. Konkurrensverket väckte talan mot Hässleholms kommun i ett ärende rörande s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Kommunen hade nekat att upplåta kommunal mark till privata företag som önskade lägga ned fiberkabel för att kunna erbjuda fiberanslutning till kunder i kommunen. Detta begränsade konkurrensen mellan det kommunala stadsnätet och privata företag, enligt verkets uppfattning.

Problemet var det sätt på vilket Konkurrensverkets yrkande var formulerat. Verket hade yrkat att kommunen skulle förbjudas att ”på det sätt som skett neka upplåtelse av mark till företag som ville etablera och sälja fiberanslutning” (kursiverat här). Det framgick inte av domen hur kommunen konkret hade agerat och det var därför oklart vad som åsyftades med uttrycket ”på det sätt som skett”. Därmed var det oklart av domen vad kommunen ålades att inte göra. Fick man t.ex. villkora markupplåtelsen och i så fall hur?

När PMÖD analyserade PMD:s domskäl visade det sig vara möjligt att tolka det ovan citerade uttrycket på två diametralt motsatta sätt. Till detta kom att Konkurrensverket inför PMÖD hade försökt precisera sitt yrkande och då framhållit en tredje tolkning som innehöll moment som över huvud taget inte varit uppe i PMD och därför inte täcktes av domen.

PMD:s dom ansågs därför vara oklar. Oklarheten kunde inte avhjälpas genom materiell processledning i PMÖD. Domen var så oklar att det inte gick att förstå hur PMD dömt i saken. Domen undanröjdes därför och målet återförvisades till PMD för fortsatt behandling.

Hur kunde det gå så här tokigt, kan man fråga sig? Ja, säg det. Mitt intryck är att PMD generellt håller hög juridisk nivå i sina domar, särskilt på konkurrensrättens område. Detta fall måste nog trots allt ses som ett olycksfall i arbetet och som en olycklig kombination av ett slarvigt formulerat yrkande från Konkurrensverkets sida och en lite för okritisk hantering från PMD:s sida.

För en gångs skull finns det täckning för det populära uttrycket ”gör om, gör rätt”.

Länk till domen: http://www.patentochmarknadsoverdomstolen.se/Domstolar/pmod/2020/3931-19.pdf

Kategorier
Domstolarna

PMÖD avgör mål om skadestånd för påstått missbruk av dominerande ställning

Den 22 november 2019 avgjorde Patent- och Marknadsöverdomstolen ett intressant mål om skadestånd för ett påstått missbruk av dominerande ställning. Skadeståndsyrkandet avslogs men det som gör domen intressant är att PMÖD slog fast att den relevanta marknaden i upphandlingssammanhang kan styras av hur kravspecifikationen i upphandlingen utformats.

Bakgrunden var att Göteborgs stad år 2009 genomförde en upphandling av fasta datakommunikationstjänster. Upphandlingen omfattade både fiberförbindelser och kopparförbindelser till ett stort antal bestämda platser i och kring Göteborgs kommun, där kommunen hade verksamhet. Syftet var att binda samman dessa verksamheter i ett intranät.

Göteborgs stads eget bolag GothNet, som äger stadsnätet, ett fibernätverk, lämnade anbud i upphandlingen, dels med sina egna fiberförbindelser, dels med kopparförbindelser som man hyrde av Telia Skanova. En konkurrent till GothNet, Net at Once, tog in en offert från GothNet för hyra av fiberförbindelser och lämnade ett anbud i upphandlingen baserat på detta och på avtal med Skanova om kopparförbindelser.

Den påstådda överträdelsen

GothNet vann upphandlingen till lägst pris efter ett auktionsförfarande. Net at Once konstaterade att vissa grossistpriser som GothNet hade offererat Net at Once var högre än de slutkundspriser som GothNet hade offererat i den kommunala upphandlingen. Net at Once ansåg därför att GothNet hade missbrukat en dominerande ställning på den lokala marknaden genom s.k. marginalklämning och diskriminering. Net at Once begärde skadestånd med ca. 37 miljoner kronor för utebliven vinst på det femåriga avtalet.

GothNet ansåg sig ha objektivt godtagbara skäl för sin prissättning – det fanns stordriftsfördelar gentemot kommunen men det skulle ha uppstått stora omställningskostnader gentemot Net at Once som motiverade prisskillnaden. Dessutom ansåg sig GothNet inte ha en dominerande ställning eftersom Skanova hade ett större fibernät i regionen. GothNet bestred därför yrkandet.

PMD:s dom

Patent- och Marknadsdomstolen ansåg att Net at Once inte hade styrkt den snäva marknadsavgränsningen till de upphandlingsspecifika förbindelserna. Och för den vidare marknaden i Göteborgsregionen hade Net at Once inte presenterat någon utredning om GothNets eventuella dominerande ställning. Käromålet ogillades därför.

PMÖD:s dom

Net at Once överklagade PMD:s dom till PMÖD som konstaterade att i en upphandling kan kravspecifikationen få betydelse för hur den relevanta marknaden ska avgränsas. I detta fall föreskrevs det i upphandlingen att förbindelserna till vissa adresser skulle vara med fiber och till andra adresser med koppar. Därmed var fiber- och kopparförbindelser inte utbytbara på grossistmarknaden för den som, likt Net at Once, önskade hyra förbindelser för att lämna anbud i upphandlingen. I målet var därför tillträde till fiberförbindelser i grossistledet den relevanta produktmarknaden.

När det gällde den relevanta geografiska marknaden konstaterade PMÖD att upphandlingen dels avsåg förbindelser till specificerade, befintliga adresser (verksamhetsställen), dels en option på tillkommande förbindelser till adresser som inte var kända (dvs. platser där kommunen i framtiden kunde komma att etablera verksamhet). Dessa sistnämnda platser kunde vara var som helst inom kommunens verksamhetsområde, dvs. Göteborgs stad med omnejd. Den relevanta geografiska marknaden var därför större än de specifika adresserna och omfattade hela Göteborgsregionen.

Frågan om dominerande ställning

PMÖD ansåg det styrkt att GothNet hade en stark marknadsställning såvitt avsåg de specificerade adresserna eftersom GothNet hade ett utbyggt fibernätverk (stadsnätet) som nådde många av dessa adresser (om än inte alla). När det däremot gällde Göteborgsregionen i stort hade Net at Once inte presenterat någon utredning om GothNets ställning i konkurrensen om att leverera de tillkommande förbindelserna. Det hade dock framkommit att det fanns flera alternativa leverantörer. 

Sammantaget ansåg PMÖD att Net at Once inte hade styrkt påstående om att GothNet hade en dominerande ställning på den relevanta marknaden och käromålet ogillades.

Kommentar

Advokat Eric Ericsson var ombud för GothNet i tvisten, tillsammans med advokater från Front Advokatbyrå. 

Enligt min uppfattning har PMÖD på ett välavvägt sätt tagit ställning i den tidigare livligt debatterade frågan om det i upphandlingar – särskilt offentliga sådana med det strikta regelverk som där gäller – uppkommer en upphandlingsspecifik relevant marknad i konkurrensrättslig mening, skild från den vanliga marknaden. Marknadsdomstolens avgörande i det s.k. Räddningstjänsten Dala-Mitt målet kan tyda på det. Detta mål avsåg dock de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, varför det är svårt att dra generella slutsatser.

PMÖD:s svar är alltså, såsom jag läser domen, att beroende på hur kravspecifikationen är utformad så kan det uppkomma en relevant marknad som definieras av kravspecifikationen. Men det behöver inte vara så. Om kravspecifikationen är mer allmänt utformad och överensstämmer med de sedvanliga marknadsförhållande så uppkommer det inte en upphandlingsspecifik marknad. Detta är en rimlig hållning, enligt min uppfattning.

Kategorier
Domstolarna

Booking-koncernen åläggs vid vite att upphöra med konkurrensbegränsande avtalsvillkor

EDIT: Patent- och Marknadsöverdomstolen beslutade i en dom den 9 maj 2019 att ändra PMD:s dom (som refereras nedan) och ogilla Visitas käromål. Den utredning som Visita hade åberopat i målet ansågs inte vara tillräckligt robust för att visa att de snäva paritetsvillkoren faktiskt eller potentiellt begränsar konkurrensen, vare sig på på marknaden för online-resebyråtjänster eller på marknaden för hotellövernattningar.

– – – – –


Patent- och Marknadsdomstolen har i en dom den 20 juli 2018 beslutat ålägga Booking-koncernen att upphöra med avtalsvillkor som hindrar svenska hotell från att sätta lägre rumspriser på sina egna hemsidor än i Bookings bokningstjänst. Åläggandet är förenat med ett vite om totalt 35 miljoner kronor. Åläggandet träder i kraft den 20 oktober och samtidigt blir de nämnda avtalsvillkoren ogiltiga. Domen kan överklagas.

Advokat Eric Ericsson har i processen varit ombud för bransch- och arbetsgivarorganisationen VISITA, som stämde Booking och yrkade på ett vitesförbud. Eric Ericsson samarbetade därvid med advokat Lars Sandberg och jur kand Magnus Mårtensson vid Skarp Stockholm Advokatbyrå. Ekonomiska experter för VISITA:s räkning var Copenhagen Economics, vars team leddes av Karl Lundvall, Ph.D. och Managing Economist. Professor Lars Henriksson, Handelshögskolan i Stockholm, bidrog med ett rättsutlåtande i målet.

Bakgrunden
Bakgrunden till processen var att Konkurrensverket år 2015 ingrep mot Bookings allmänna villkor för svenska hotell som ansluter sig till Bookings hotellbokningstjänst. Konkurrensverket ansåg att det stred mot konkurrenslagen att hotellen inte fick sätta lägre rumspriser hos bokningstjänster som konkurrerade med Booking. Booking tog då bort detta förbud. Däremot accepterade Konkurrensverket att Booking fortsatte att tillämpa ett avtalsvillkor som innebar att hotellen inte fick sätta ett lägre rumspris på sin egen hemsida än det rumspris som gällde hos Booking.

Skälet till att Konkurrensverket accepterade detta sistnämnda avtalsvillkor var att Booking hävdade att företaget i annat fall skulle lida skada av att hotellen ”åkte snålskjuts” på Bookings marknadsföring. I klartext betyder detta att hotellgäster som hittade ett hotell genom att söka i Bookings bokningstjänst sedan skulle gå till hotellets egen hemsida och boka rummet där, om det var billigare där. Då skulle Booking inte få någon provision från hotellet för bokningen. I förlängningen skulle detta kunna leda till att Booking fick lägga ned sin bokningstjänst vilket skulle försämra för hotellgästerna eftersom bokningstjänsten bidrar till transparens och effektivitet.

VISITA ansåg emellertid att även det kvarvarande avtalsvillkoret (s.k. pris- och villkorsparitet) var konkurrensbegränsande och VISITA stämde därför Booking i Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) i oktober 2016.

Domen
Nu har domen kommit och den går på VISITA:s linje. PMD slår fast att Bookings avtalsvillkor om pris- och villkorsparitet har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellbokningstjänster online. Konkret innebär detta att Bookings konkurrenter – främst Expedia, men även mindre företag – får svårare att etablera sig och växa på den svenska marknaden. Det beror på att det främsta konkurrensmedlet – bokningsprovisionen – inte kan användas om inte hotellen samtidigt kan sänka rumspriset både hos den med Booking konkurrerande bokningstjänsten och på den egna hemsidan (eftersom hotellen vill ha lägst pris på egen hemsida som är den mest kostnadseffektiva bokningskanalen).

PMD slår också fast att pris- och villkorspariteten har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellövernattningar. Detta innebär att priset på hotellövernattningarna blir högre än vad de annars skulle vara, och konkurrensen mellan hotellen försämras därför. Utan detta avtalsvillkor skulle hotellen kunna sätta ett lägre rumspris på den egna hemsidan än hos Booking, vilket vore rationellt eftersom hotellets kostnad för en bokning på den egna hemsidan är lägre än den bokningsprovision som hotellen måste betala till Booking när bokningen sker där.

PMD slår vidare fast att det inte finns stöd för Bookings invändning att pris- och villkorspariteten skulle vara en nödvändig förutsättning för Bookings bokningstjänst (s.k. accessorisk begränsning). Det finns inte heller skäl för undantag från konkurrenslagens förbud, eftersom Booking inte har påvisat sådana effektiviseringsvinster av bokningstjänsten som skulle kunna uppväga de konkurrensbegränsande effekterna.

Framtiden
Åläggandet träder i kraft den 20 oktober 2018. Booking får således tre månader efter domen för att anpassa sina avtalsvillkor och för att informera alla hotell. Domen kan överklagas till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), men åläggandet gäller ändå under tiden som en eventuell överprövning sker. Samtidigt blir avtalsvillkoret ogiltigt och hotellen behöver inte längre följa det.

Kommentar
– Domen är intressant av flera skäl, säger advokat Eric Ericsson. Dels är det en av hittills få domar i Sverige där ett förfarande som accepterats av Konkurrensverket senare av domstolen befunnits vara konkurrensbegränsande och förbjudet enligt konkurrenslagen.
– Dels är det ett ärende som utretts av ett stort antal av EU-ländernas nationella konkurrensmyndigheter, vilka kommit till olika slutsatser. Hittills är det relativt få konkurrensmyndigheter som kommit fram till att denna pris- och villkorsparitet strider mot konkurrenslagstiftningen – ett exempel är tyska Bundeskartellamt. Däremot har flera medlemsländer förbjudit dessa klausuler i särskild lagstiftning – där var Frankrike föregångare med sin ”Loi Macron”.
– Kanske borde EU-kommissionen ha tagit upp denna fråga från början, i stället för att låta de nationella konkurrensmyndigheterna bedriva egna, separata utredningar (några av dem koordinerades genom European Competition Network, ECN). Det hade varit mer resurseffektivt. Men nu har frågan ändå fått en lösning i Sverige.

Länk till PMD:s pressmeddelande där också domen kan beställas.

Kategorier
Företagskoncentrationer

Kinesisk köpräd utlöser konkurrensfrossa

Kinesiska Geelys aktieköp i först AB Volvo och nu
senast i tyska Daimler-koncernen har utlöst en del märkliga reaktioner och
förslag på ingripande från konkurrensmyndigheterna. Sakta i backarna, säger
jag. Vill vi verkligen ha mer byråkrati vid företagsförvärv?

Bakgrunden är alltså att Geely, som redan äger Volvo Cars, först köpte en stor
aktiepost i AB Volvo (och blev näst största ägaren, mätt i röster) och sedan
köpte nästan tio procent av aktierna i Daimler (och blev den största ägaren).
Daimler konkurrerar dels med Volvo Cars på personbilssidan, dels med AB Volvo
när det gäller lastbilar och bussar. Volvo Cars VD Håkan Samuelsson sitter i AB
Volvos styrelse och har betraktats som oberoende ledamot där, men nu har
valberedningen föreslagit att han inte ska väljas om eftersom han arbetar för
ett företag (Geely) som numera är en konkurrent (dvs. som ägare i Daimler).

Vanligtvis sansade Dagens Industri tycks ha gått i spinn över detta. Den 24/2
beskrev Anders Hägerstrand utvecklingen som en ”mardröm för Volvo”. Han
spekulerade i att Geely kanske inte skulle få behålla aktieposten i AB Volvo
efter förvärvet av Daimler-aktierna, om konkurrensmyndigheterna granskar saken.

Den 27/2 skrev Lotta Engzell-Larsson på ledarplats i DI (”Geelys förvärv borde
konkurrensprövas
”) – sedan det stått klart att EU-kommissionen inte kommer att
granska aktieköpen eftersom de inte avser kontrollposter – att EU:s
konkurrensmyndighet ”måste se över sin förlegade syn på begreppet
’kontrollpost’ ”. Hon utgick från uppgiften att det krävs 51 procent av
rösterna för att få kontroll.

Men sakta i backarna nu: Jag tror inte företagen, marknadsekonomin eller
konsumenterna gynnas av att även förvärv av minoritetsposter i företag skulle
bli föremål för obligatorisk förhandsanmälan och granskning av
konkurrensmyndigheter. Det finns goda skäl för att detta endast ska gälla
aktieposter som ger köparen makt att styra över bolagens marknadsagerande
(vilket i och för sig kan ske även en bra bit under 50 procent av rösterna om
övriga ägandet är mycket spritt). Denna idé har redan tidigare utretts och
avvisats av t.ex. EU-kommissionen.

Det som kan ifrågasättas är i stället den insyn som följer av styrelseplatser.
Men det är en annan sak. Innehav av en minoritetspost ger inte med automatik en
styrelseplats. Om stämmomajoriteten ändå skulle välja in en representant för en
konkurrent i styrelsen – då både kan och bör det granskas av behörig
konkurrensmyndighet eftersom det kan leda till ett informationsutbyte och en
samordning som kan strida mot konkurrenslagstiftningens förbud mot
konkurrensbegränsande samarbete. Konkurrensmyndigheterna kan ingripa mot detta
genom vitesåläggande och böter. Det saknas inte möjligheter att ingripa mot
konkurrensbegränsande resultat av ett förvärv bara för att själva
aktieförvärvet inte kan stoppas.

Så – nej tack till ogenomtänkta och klåfingriga förslag till skärpta
konkurrensregler!