Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

Konkurrensverket får besluta om böter

Före jul lade regeringen till slut fram en proposition som föreslår att Konkurrensverket ska få den av verket länge efterfrågade rätten att självt besluta om konkurrensskadeavgift. Men det är fler viktiga nyheter som ryms i den nu framlagda propositionen. Förutsatt att riksdagen antar propositionen, vilket verkar troligt, kommer förändringarna att träda i kraft den 1 mars 2021.

Konkurrensskadeavgift

Konkurrensverket kommer alltså att självständigt få besluta att ett företag ska betala konkurrensskadeavgift (ett slags företagsböter) vid överträdelse av något av konkurrenslagens eller EUF-fördragets förbud, liksom vid överträdelse av ett åläggande eller ett åtagande. Förändringen sker inom ramen för implementeringen av det s.k. ECNplus-direktivet*. Direktivet kräver dock inte denna reform utan medlemsländerna kan välja hur dessa beslut ska fattas. Regeringen ignorerar därmed Lagrådets kritik mot att reformen inte motiverades av ett faktiskt identifierat behov (se mitt förra blogginlägg om detta). I stället lutar man sig mot det faktum att de flesta konkurrensmyndigheter inom EU har denna behörighet.

Konkurrensverkets beslut kommer att kunna överklagas till Patent- och Marknadsdomstolen, och därifrån till Patent- och Marknadsöverdomstolen.

Det blir alltså fler instanser att vandra igenom för dessa ärenden och det kan befaras att Konkurrensverkets beslut om böter tar längre tid att fatta (än om det gällde ett beslut om att inge en stämningsansökan till domstolen) eftersom det nu kan krävas bevisupptagning och särskilda rutiner för en opartisk beslutsberedning. Vi får se hur detta faller ut när det börjar tillämpas.

Ålägganden

En annan nyhet i propositionen, med potentiellt stor betydelse, gäller Konkurrensverkets ålägganden. Verket får redan idag besluta att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse. Nyheten är att åläggandet kan innefatta såväl beteendemässiga som strukturella åtgärder. I klartext kan alltså verket ålägga ett företag att t.ex. sälja en aktiepost i ett annat företag, typiskt sett en konkurrent.

Platsundersökningar (”gryningsräder”)

Platsundersökning i bostad ska inte längre kräva att utredningen avser en ”allvarlig” överträdelse. I fortsättningen kan alltså utredningar av alla slags överträdelser av konkurrenslagens förbud eller Konkurrensverkets ålägganden leda till en platsundersökning i en ledande befattningshavares bostad (om det finns särskild anledning att anta att det finns bevis där). Det är i praktiken VD eller styrelseledamöter som kan beröras av detta.

Det förtydligas att platsundersökningen kan avse (utöver lokaler m.m., bokföring och andra affärshandlingar, oavsett om dessa är fysiska eller elektroniska) ”all information som är tillgänglig för den som undersökningen genomförs hos, oavsett i vilken form den finns”.

Den stora nyheten i denna del är att Konkurrensverkets granskning och kopiering av bokföring och andra affärshandlingar (inklusive datamedia) kan ske genom att Konkurrensverket ”tar hand om” en handling för att genomföra åtgärden i Konkurrensverkets lokaler. Kravet på medgivande från företaget för att ta med s.k. speglat datamaterial tas alltså bort. Men det blir också möjligt för verket att ta med originaldokument och lagringsmedia för data, t.ex. en server, i stället för att spegla den på plats hos företaget.

”Om det är möjligt” ska en kopia lämnas kvar när Konkurrensverket tar med sig ett original. Man får förmoda att detta kommer att bli huvudregeln, annars skulle ett beslag av t.ex. företagets servrar bli mycket kännbart. Originalet ska lämnas tillbaka ”så snart det inte längre behövs”, vilket erfarenhetsmässigt kan ta lång tid, ibland flera år.

Förhör/åläggande att lämna information

Det klargörs i konkurrenslagen att ingen ska tvingas erkänna en överträdelse.

Utredningsskadeavgift

Konkurrensverket får rätt att besluta om en utredningsskadeavgift för det företag som lämnar oriktiga uppgifter eller inte svarar inom angiven tidsfrist, som inte sett till att en företrädare inställer sig till förhör, eller som hindrar en platsundersökning.

Kommentar: Sammantaget innebär dessa lagändringar att Konkurrensverkets muskler stärks, både under utredningen och i beslutsfattandet. Eftersom det är viktigt med en effektiv övervakning av att konkurrensreglerna följs, så kan det vara bra. Men samtidigt skärps kraven ytterligare på Konkurrensverket att agera kompetent och effektivt i sina utredningar och beslut. Låt oss hoppas att verket kan svara upp till detta. De höga beviskraven som har ställts upp av Patent- och Marknadsöverdomstolen finns ju kvar.

Länkar:

Prop. 2020/21:51, Konkurrensverkets befogenheter https://www.regeringen.se/rattsliga-dokument/proposition/2020/11/prop.-20202151/

* Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad (EUT L 11, 14.1.2019, s. 3) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/?uri=CELEX:32019L0001

Kategorier
EU-kommissionen Konkurrenslagen

Mer makt åt konkurrensmyndigheterna – eller inte?

Kampen om konkurrensmyndigheterna ska få mer makt eller inte går vidare. Jag har tidigare kommenterat olika initiativ som tagits på senare år för att ge konkurrensmyndigheterna i Sverige och på EU-nivå större befogenheter. Sådana förslag är nästan alltid kontroversiella och ger upphov till debatt. Här är några intressanta händelser under hösten i dessa frågor.

Sverige

Regeringens förslag att ge Konkurrensverket egen beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift har sågats av Lagrådet. Jag skrev i ett blogginlägg i maj om kritik som framkommit under remissbehandlingen av förslaget, men spådde då att regeringen ändå skulle gå vidare med förslaget. Så skedde också. Men i ett yttrande i oktober avstyrkte Lagrådet förslaget. Kritiken var hård.

Lagrådet anger flera skäl till att förslaget att ge Konkurrensverket befogenhet att fatta beslut om konkurrensskadeavgift inte bör genomföras:

  • Förslaget motiveras med ett behov att harmonisera den svenska ordningen för beslutsfattandet med andra EU-länders – men det finns inga uppgifter om att nuvarande ordning har försvårat för verket.
  • Ett annat motiv är effektivisering. Lagrådet konstaterar dock att förslaget i stället leder till att verkets utredningar kommer att ta längre tid (eftersom verket måste ta upp muntlig och skriftlig bevisning) och att ärendet kan prövas i tre instanser i stället för två (eftersom verkets beslut ska kunna överklagas i två instanser).
  • Vidare kommer det att kunna åberopas ny bevisning i domstolarna (eftersom de ska tillämpa ärendelagen i stället för rättegångsbalken), varför det kan komma att ta längre tid även här.
  • Sammantaget kan förslaget därför inte antas tillgodose effektivitetssyftet.
  • Lagrådet framhåller också att eftersom konkurrensskadeavgiften är av straffrättslig karaktär planerar Konkurrensverket att separera utrednings- och beslutsfunktionerna. Men något beslut om detta har inte fattats så det går inte att bedöma om det är ändamålsenligt.
  • Vidare sägs att förslaget om utökade befogenheter ryms i nuvarande budget – men Lagrådet påpekar att Konkurrensverket självt uppskattat merkostnaden till drygt fyra miljoner kronor per år.

Lagrådets slutsats är därför att förslaget inte bör genomföras. Såvitt jag har sett har regeringen inte kommenterat Lagrådets yttrande.

Kommentar: Det blir intressant att se hur förslaget kommer att hanteras efter detta. Kritiken är ju skarp, men samtidigt rör det mest brister i beredningen av förslaget, så det kanske kan rättas till. Svårigheten ligger väl närmast i ett förslaget främst motiveras av en önskan från Konkurrensverket, inte av ett faktiskt konstaterat behov.

EU

Konkurrenskommissionären Margrethe Vestager höll ett tal i september där hon bl.a. lanserade ett nytt förslag som potentiellt kan innebära utökade befogenheter för EU-kommissionen när det gäller granskning av förvärv och andra företagskoncentrationer. I korthet går förslaget ut på att Kommissionen ska öppna upp för att ta emot koncentrationsärenden som överlämnas till Kommissionen från nationella myndigheter även om de inte omfattas av anmälningsplikt enligt de nationella reglerna.

Bakgrunden är den översyn som Kommissionen gjort om tröskelvärdena i EU:s koncentrationskontrollförordning skulle behöva sänkas för att även fånga upp förvärv av företag som har en mindre omsättning men som ändå potentiellt kan ha skadlig inverkan på konkurrensen (t.ex. när det gäller plattformsföretag i den digitala ekonomin). Svaret är enligt Vestager att tröskelvärdena inte behöver sänkas, utan att den befintliga mekanismen för att hänskjuta ärenden från medlemsstaterna till Kommissionen kan användas.

Enligt EU:s koncentrationskontrollförordning kan medlemsstaternas konkurrensmyndigheter hänskjuta ärenden till Kommissionen, trots att de inte når upp till EU-reglernas tröskelvärden, om den nationella myndigheten anser att Kommissionen vore mer lämpad att utreda ärendet (t.ex. för att konkurrensproblemen berör flera medlemsländer). Hittills har Kommissionen dock endast tagit emot sådana ärenden om de omfattas av den nationella konkurrensmyndighetens kompetens.

I talet sa kommissionären följande:

So the time has come to change our approach. We plan to start accepting referrals from national competition authorities of mergers that are worth reviewing at the EU level – whether or not those authorities had the power to review the case themselves.

This won’t happen overnight – we need time for everyone to adjust to the change, and time to put guidance in place about how and when we’ll accept these referrals. But if all goes well, I hope we’ll be able to put this new policy into effect around the middle of next year.

Kommentar: Det är oklart hur det här ska gå till rent formellt. Om Konkurrensverket inte har behörighet att förbjuda förvärvet, och inte heller Kommissionen har det, hur skulle då Konkurrensverket rent formellt kunna hänskjuta ärendet till Kommissionen? Och med vilken behörighet ska Kommissionen fatta beslut i ärendet? Vi får se om detta klarnar framöver.

Trenden är alltså tydlig: Konkurrensmyndigheterna fortsätter att ta initiativ för att flytta fram sina positioner. Ibland är det befogat. Reglerna måste utvecklas och anpassas till nya utmaningar. Men ibland går förslagen för långt, eller för snabbt fram. Då är det nyttigt med de kontrollmekanismer som finns i remissförfaranden och debatter mellan olika intressenter.

Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

EU-direktiv ger Konkurrensverket rätt att bötfälla företag?

Med hänvisning till ett EU-direktiv föreslår nu regeringen att Konkurrensverket ska få egen beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift för företag som bryter mot konkurrenslagens förbud, något som verket länge efterfrågat men som hittills inte ansetts lämpligt i Sverige av rättssäkerhetsskäl.

Den 13 februari 2020 publicerade regeringen ett förslag om ändringar i konkurrenslagen och en del annan lagstiftning, Konkurrensverkets befogenheter, Ds 2020:3. Lagändringarna görs för att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad.

Det mest uppseendeväckande förslaget i departementspromemorian är att Konkurrensverket fr.o.m. den 4 februari 2021 ska få egen beslutanderätt i frågan om ett företag överträtt något av förbuden i Konkurrenslagen eller motsvarande EU-regler, och i så fall rätt att fastställa den konkurrensskadeavgift som företaget ska betala. Beslutet kommer att kunna överklagas i två instanser, till Patent- och marknadsdomstolen respektive Patent- och marknadsöverdomstolen, men handläggningen sker då enligt den något lösligare Ärendelagen inte som idag enligt reglerna i Rättegångsbalken om indispositiva tvistemål. Detta är en väsentlig förändring i förhållande till hur lagstiftaren i Sverige hittills resonerat.

En sådan förändring har varit på förslag flera gångar tidigare (se t.ex. SOU 2016:49), fr.a. på initiativ av Konkurrensverket självt, men det har ansetts oförenligt med de krav på rättssäkerhet som normalt medför att sanktioner av detta slag ska beslutas av domstol efter ett kontradiktoriskt förfarande, jämför t.ex. med företagsböter. Men det finns undantag i en del speciallagstiftning och nu skulle alltså överträdelser av konkurrenslagen hamna i samma kategori.

Ett argument har varit att de flesta andra nationella konkurrensmyndigheter inom EU, liksom EU-kommissionen, har sådan beslutanderätt. Ett annat argument har varit ökad effektivitet, dvs. kortare handläggningstid. Nu finns det alltså ett EU-direktiv som syftar till att öka effektiviteten i konkurrensövervakningen. Direktivet medger dock fortsatt ett val mellan att den nationella konkurrensmyndigheten fattar beslut om böter eller att myndigheten väcker talan i ett icke-straffrättsligt domstolsförfarande – dvs. den modell som vi har idag i Sverige.

I departementspromemorian pläderas nu för att ökad effektivitet och ökad harmonisering med andra medlemsländer talar för att det är dags att ge Konkurrensverket beslutanderätt i avgiftsfrågan. Skälet sägs vara det alltmer internationella affärslivet.

Andra nyheter som föreslås i promemorian rör utformningen av ålägganden, kriterierna för eftergift och beräkning av konkurrensskadeavgift samt fördelningen av ansvaret när en företagssammanslutning (t.ex. en branschorganisation) ådöms en avgift. Vidare skärps reglerna för platsundersökningar (s.k. gryningsräder) på flera punkter, t.ex. tas kravet på samtycke av företaget bort när verket vill ta med datamaterial för granskning i verkets egna lokaler.

Slutligen föreslås att Konkurrensverket ska få besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (utredningsskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnat oriktiga uppgifter, vägrat inställa sig till förhör eller annars hindrat en platsundersökning eller annan utredningsåtgärd.

Kommentar: Trenden har ju pekat åt detta håll sedan verket fick beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer härom året. Liksom då kan man hysa vissa farhågor om verkets beslutskapacitet baserat på dess track-record i domstol. Å andra sidan innebär de utökade maktbefogenheterna ett incitament för verket att höja kvaliteten på utredningarna och att stärka beslutsfunktionen, vilket redan skett när det gäller företagskoncentrationerna. Om detta nu blir ett faktum också för konkurrensskadeavgiften är det bara att hoppas att verket förmår svara upp till ansvaret. Personligen föredrar jag dock att det nuvarande systemet med obligatorisk domstolsprövning fortsätter.

Kategorier
Konkurrenslagen

Summering av konkurrensrättsåret 2016

Av olika skäl blev det inga blogginlägg under hösten på Konkurrensbloggen. Därför gör jag här en kort summering av konkurrensrättsåret 2016.

Lagstiftning

Alldeles i slutet av året trädde den nya konkurrensskadelagen i kraft. Den bygger på ett EU-direktiv och jag har skrivit om den tidigare här på bloggen. Nu är den alltså svensk lag och frågan är om vi kan förvänta oss fler skadeståndsprocesser framöver. Kanske, eftersom lagen syftar till att göra det lättare att få skadestånd när man drabbats av en konkurrensskada. Lagen innehåller bl.a. regeln att ett lagakraftvunnet avgöranden om att en överträdelse av konkurrenslagen ägt rum utgör bevis i en senare skadeståndsprocess. Det finns också regler som ska göra det lättare att uppskatta skadans storlek. Samtidigt får man nog fortsatt betrakta konkurrensskadeprocesser som ganska riskfyllda med tanke på de stora processkostnader som de med nödvändighet medför.

En annan intressant nyhet under året var betänkandet om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket, främst när det gäller att besluta om konkurrensskadeavgift och förbud mot företagskoncentrationer. Detta uttryckte jag min skepsis till i ett tidigare blogginlägg. Men utredaren kom fram till att detta skulle vara en god idé. Betänkandet finns på utredningens hemsida. Konkurrensverket har naturligtvis tillstyrkt men vi får se vad som händer framöver.

Nya domstolar

Den största nyheten under året var kanske att vi fick två helt nya domstolar som ansvarar för konkurrensmålen: Patent- och marknadsdomstolen i Stockholms tingsrätt (PMD) och Patent- och marknadsöverdomstolen i Svea Hovrätt (PMÖD). PMD skiljer sig kanske inte så mycket från tidigare avdelning 5 i Stockholms tingsrätt, men nu måste man komma ihåg att tilltala rätten med ”domstolen” och inte ”tingsrätten”.

PMÖD däremot är en helt ny domstol inom Svea Hovrätt. Skillnaden mot tidigare Marknadsdomstolen är bl.a. fler heltidsanställda juristdomare. Det blir intressant att se hur processklimat, domskäl och annat kommer att påverkas av detta.

Domstolsavgöranden

Utöver Stockholms tingsrätts dom om konkurrensklausuler i avtal om företagsförvärv, som jag skrivit om tidigare, tycker jag att Patent- och marknadsöverdomstolens (PMÖD) beslut att inte förbjuda en företagskoncentration bland tillverkare av fjärrvärmerör (2016-11-24, PMT 7499-16) är det mest intressant som hänt i domstolarna under året. Det är blott det andra målet om företagskoncentration som nått högsta instans sedan vi fick de EU-anpassade reglerna om företagskoncentrationer år 1993. Liksom förra gången (Optiroc-målet, 1998-07-03, MD 1998:10) förlorade Konkurrensverket målet till följd av att domstolen inte godtog verkets utredning om marknadsdefinitionen. Det tycks ha gått troll i marknadsdefinitioner för verket.

Före jul kom också Patent- och marknadsdomstolens dom i målet om ett otillåtet anbudssamarbete vid en upphandling av fasta datakommunikationstjänster som Göteborgs stad gjorde år 2009 (2016-12-21, PMT 17299-14). De båda samarbetande leverantörerna dömdes att betala vardera åtta miljoner kronor i konkurrensskadeavgift, inte för anbudssamarbetet som sådant (det ena företaget var underleverantör till det andra) utan för ett otillåtet informationslämnande (det ena företaget befanns ha informerat det andra om att det inte avsåg att lämna anbud utan i stället önskade vara underleverantör åt det andra). Ett av företagen har överklagat. (Jag företrädde ett av svarandebolagen och avstår därför från att kommentera domen.)

När det gäller de särskilda reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet kom det ett intressant avgörande i början av året i målet mot Borås kommun om mark- och anläggningsentreprenader (2016-02-15, MD 2016:3). Marknadsdomstolen upphävde den tidigare fällande domen från tingsrätten och ogillade Konkurrensverkets talan om att Borås kommun skulle förbjudas att tillhandahålla mark- och anläggningsentreprenader till andra än kommunen. Skälet? Marknadsdefinitionen, så klart. Marknadsdomstolen ansåg inte att verket styrkt den relativt snäva definitionen av produkt- respektive geografisk marknad som gjordes gällande. Eftersom marknaden var betydligt vidare i båda avseenden blev kommunens marknadsandel och därmed förmåga att påverka marknadsförhållandena så obetydlig att verkets yrkande om ett förbud ogillades. Ständigt denna marknadsdefinition!

Utblick mot 2017

På det nya året kan vi förvänta oss en ny generaldirektör för Konkurrensverket sedan Dan Sjöblom blivit GD på Post- och telestyrelsen. Det återstår att se vem det blir och hur det påverkar verkets verksamhet. Sedan blir det intressant att se om det blir någon proposition om utökad beslutanderätt för verket. I ljuset av det minst sagt blandade utfallet i domstolarna som refererats ovan fortsätter jag att ifrågasätta det lämpliga i den idén.

Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

Ny regel i konkurrenslagen om hanteringen av datamaterial vid gryningsräd

Vid årsskiftet infördes en reglering i konkurrenslagen av hur Konkurrensverket får hantera sådana kopior (s.k. spegling) som verket tar av ett företags datafiler under en platsundersökning (även kallad gryningsräd).

Den nya regeln finns i 5 kap. 6 § 2 stycket och anger följande:

”I fråga om elektroniskt lagrad information får åtgärderna i första stycket 1 och 2 [dvs. granskning resp. kopiering] genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. Denne har rätt att följa de åtgärder som verket vidtar.”

Detta är i princip en kodifiering av hur KKV hanterat datafiler sedan några år tillbaka, dock är det ett framsteg att verkets rätt att ta med sig de kopierade filerna för granskning i sin egna lokaler nu är lagreglerad. Dessutom är det principiellt viktigt att verkets rätt att ta med sig de speglade filerna för granskning – tvärtemot vad verket självt föreslagit – endast gäller under förutsättning att företaget lämnar sitt samtycke.

I praktiken kommer de flesta företag nog att lämna ett sådant medgivande, av rent praktiska skäl. Men det är väsentligt att företag, som av någon anledning inte känner sig komfortabla med att datasökningen sker på annan plats och vid tidpunkter som företaget inte kan styra över, har möjlighet att neka sådant samtycke. Om det är mycket stora datamängder kan det bli mycket omständligt och kostsamt för företaget att låta sitt ombud närvara vid sökningar som t.ex. görs hos KKV på oregelbundna tider och under en långt utdragen tidsperiod. Då kan det vara mer rationellt att sökningen görs hos företaget på tid och plats som företaget anvisar.

Som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg finns det exempel på fall då KKV:s sökning i kopierat datamaterial lett till nya misstankar och önskemål om utvidgat syfte med undersökningen, något som Marknadsdomstolen dock satt stopp för. Det är sådant agerande från verkets sida som kan ge företag skäl att vara restriktiva med att låta verket söka i datamaterialet i sina egna lokaler i stället för hos företaget självt.