Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

EU-direktiv ger Konkurrensverket rätt att bötfälla företag

Till följd av ett EU-direktiv föreslår nu regeringen att Konkurrensverket ska få egen beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift för företag som bryter mot konkurrenslagens förbud, något som verket länge efterfrågat men som hittills inte ansetts lämpligt i Sverige av rättssäkerhetsskäl.

Den 13 februari 2020 publicerade regeringen ett förslag om ändringar i konkurrenslagen och en del annan lagstiftning, Konkurrensverkets befogenheter, Ds 2020:3. Lagändringarna görs för att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad.

Det mest uppseendeväckande förslaget i departementspromemorian är att Konkurrensverket fr.o.m. den 4 februari 2021 ska få egen beslutanderätt i frågan om ett företag överträtt något av förbuden i Konkurrenslagen eller motsvarande EU-regler, och i så fall rätt att fastställa den konkurrensskadeavgift som företaget ska betala. Beslutet kommer att kunna överklagas i två instanser, till Patent- och marknadsdomstolen respektive Patent- och marknadsöverdomstolen, men handläggningen sker då enligt den något lösligare Ärendelagen inte som idag enligt reglerna i Rättegångsbalken om indispositiva tvistemål. Detta är en väsentlig förändring i förhållande till hur lagstiftaren i Sverige hittills resonerat.

En sådan förändring har varit på förslag flera gångar tidigare (se t.ex. SOU 2016:49), fr.a. på initiativ av Konkurrensverket självt, men det har ansetts oförenligt med de krav på rättssäkerhet som normalt medför att sanktioner av detta slag ska beslutas av domstol efter ett kontradiktoriskt förfarande, jämför t.ex. med företagsböter. Men det finns undantag i en del speciallagstiftning och nu hamnar alltså överträdelser av konkurrenslagen i samma kategori.

Ett argument har varit att de flesta andra nationella konkurrensmyndigheter inom EU, liksom EU-kommissionen, har sådan beslutanderätt. Ett annat argument har varit ökad effektivitet, dvs. kortare handläggningstid. Nu finns det alltså ett EU-direktiv som syftar till att öka effektiviteten i konkurrensövervakningen. Direktivet medger dock fortsatt ett val mellan att den nationella konkurrensmyndigheten fattar beslut om böter eller att myndigheten väcker talan i ett icke-straffrättsligt domstolsförfarande – dvs. den modell som vi har idag i Sverige.

I departementspromemorian pläderas nu för att ökad effektivitet och ökad harmonisering med andra medlemsländer talar för att det är dags att ge Konkurrensverket beslutanderätt i avgiftsfrågan. Skälet sägs vara det alltmer internationella affärslivet.

Andra nyheter som föreslås i promemorian rör utformningen av ålägganden, kriterierna för eftergift och beräkning av konkurrensskadeavgift samt fördelningen av ansvaret när en företagssammanslutning (t.ex. en branschorganisation) ådöms en avgift. Vidare skärps reglerna för platsundersökningar (s.k. gryningsräder) på flera punkter, t.ex. tas kravet på samtycke av företaget bort när verket vill ta med datamaterial för granskning i verkets egna lokaler.

Slutligen föreslås att Konkurrensverket ska få besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (utredningsskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnat oriktiga uppgifter, vägrat inställa sig till förhör eller annars hindrat en platsundersökning eller annan utredningsåtgärd.

Kommentar: Trenden har ju pekat åt detta håll sedan verket fick beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer härom året. Liksom då kan man hysa vissa farhågor om verkets beslutskapacitet baserat på dess track-record i domstol. Å andra sidan innebär de utökade maktbefogenheterna ett incitament för verket att höja kvaliteten på utredningarna och att stärka beslutsfunktionen, vilket redan skett när det gäller företagskoncentrationerna. När detta nu blir ett faktum också för konkurrensskadeavgiften är det bara att hoppas att verket förmår svara upp till ansvaret.

Kategorier
Företagskoncentrationer Konkurrensverket

Beslutanderätt för Konkurrensverket över företagskoncentrationer

Regeringen har publicerat en proposition om den av
Konkurrensverket hett efterlängtade beslutanderätten i koncentrationsärenden.
Jag har skrivit om detta tidigare, och
uttalat min skepsis. Förslaget nu är begränsat till just koncentrationsärenden,
vilket var den minst kontroversiella delen av det tidigare utredningsförslaget.
Därför är regeringens besked inte så förvånande. Mer förvånande hade det varit
om regeringen – trots alla invändningar från bl.a. advokathåll – skulle gått
vidare med förslaget att ge verket rätt att utdöma böter. Så blir nu rimligen
inte fallet inom överskådlig tid. Gott så.

Enligt förslaget ska Konkurrensverket liksom idag, efter maximalt tre månaders
fördjupad undersökning, besluta om man vill lämna företagskoncentrationen utan
åtgärd eller om man vill förbjuda den (eller utfärda ett åläggande om någon
konkurrensfrämjande åtgärd som gör att koncentrationen kan godtas). Skillnaden
mot tidigare blir att verket självt kan fatta beslut, i stället för
att väcka talan i domstol. Det första rättskraftiga beskedet
kommer således tidigare.

Den som inte godtar beslutet kan dock överklaga till Patent- och
Marknadsdomstolen (PMD), som ska fatta beslut inom sex månader. Därefter kan
ett sista överklagande göras till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), som
ska fatta beslut inom tre månader.

En skillnad mot tidigare, som kan visa sig betydelsefull, är att
överklaganden av verkets beslut handläggs som ett ärende, inte ett mål som är fallet nu när verket ansöker om förbud. Det innebär att
domstolens sammansättning blir annorlunda. Huvudregeln vid mål är att PMD ska bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara
lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid ärenden, såsom överprövning av
verkets beslut i koncentrationsärenden, är huvudregeln i stället att PMD ska
bestå av tre ledamöter, av vilka minst en ska vara lagfaren domare och, om det
finns behov av ekonomisk sakkunskap, en eller två ska vara ekonomiska experter.
PMD kan dock om det finns särskilda skäl ha samma 2+2 sammansättning som vid
mål. Möjligen ska betydelsen av denna skillnad inte överskattas, men det
framstår för mig som lika viktigt framöver att PMD har såväl konkurrensrättslig
som konkurrensekonomisk kompetens, som det har varit hittills.

Det återstår att se hur Konkurrensverket kommer att hantera sina
nya befogenheter. Skillnaden mot idag blir nog inte så stor eftersom de allra
flesta företag valt att lägga ned eller modifiera sådana förvärv som verket
meddelat att de vill ta till domstol för ett förbud. Skillnaderna nu lär mer
handla om handläggningsrutinerna.

Konkurrensverket har publicerat en PM som beskriver hur verket
avser att hantera koncentrationsärendena efter årsskiftet. Två förändringar
föreslås: dels ska chefsjuristen och chefsekonomen inte delta i utredningen för
att kunna vara mer objektiva rådgivare till generaldirektören i beslutsskedet,
dels kommer ett muntligt förfarande att bli regel innan verket fattar sitt
beslut.

Muntligt förfarande är något som används redan idag, men det är
ett erbjudande till berörda parter. Tanken nu är att det i princip ska bli
obligatoriskt. Med muntligt förfarande avses att berörd part (i
koncentrationsärenden är detta köparen) ges möjlighet att vid ett formellt möte
hos verket muntligen lämna sina synpunkter på verkets utkast till beslut. Till
mötesordförande utser generaldirektören en senior tjänsteman som inte deltagit
i utredningen. Mötet protokollförs.

Verket förutser inga förändringar när det gäller att kommunicera
sitt utkast till förbudsbeslut (idag utkast till stämningsansökan). Det ska även
i fortsättningen komma 4–5 veckor innan tidsfristen löper ut.

De nya rutinerna kommer att anges i Konkurrensverkets arbetsordning.
Därutöver kommer verkets vägledning för anmälan och prövning av
företagskoncentrationer att uppdateras. Däremot förutser verket inte något behov av
ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan (KKVFS 2010:3) eller i
verkets anvisningar för anmälan.

Som vanligt är det verkets faktiska tillämpning av reglerna som är
det intressanta och det återstår därför att se hur verket kommer att hantera
företagskoncentrationerna efter årsskiftet. Låt oss hoppas att förändringen leder till både snabbare och mer högkvalitativa beslut – med bibehållen rättssäkerhet. Konkurrensverket har initierat en dialog med bl.a. advokater om detta och lär då få en del matnyttiga synpunkter och förslag.

Kategorier
Konkurrensverket

Mer makt åt Konkurrensverket?

I april 2015 tillsatte regeringen en särskild utredare,
Kammarrättsrådet Eva Edwardsson, med uppdrag att utreda om Konkurrensverket
skall ges utökad beslutanderätt i frågor som idag kräver dom i Stockholms
tingsrätt, nämligen åläggande av konkurrensskadeavgift (böter) och förbud mot
företagskoncentrationer. Utredningen skall vara klar i maj 2016. (Dir.
2015:48.)

Frågan är inte ny, Konkurrensverket har vid flera tillfällen genom
åren föreslagit att verket skall få besluta om konkurrensskadeavgift (böter)
vid överträdelse av förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk
av dominerande ställning. Idag har verket mer av en åklagarroll och måste
stämma de aktuella företagen i tingsrätten och yrka på en avgift där.
Konkurrensverket har då bevisbördan för överträdelsen.

Tanken med egen beslutanderätt skulle vara, såvitt jag förstår, att
snabba på handläggningen och underlätta verkets arbete med att lagföra överträdelser.
Dessa mål tenderar att ta lång tid, men frågan är dels om de tar längre tid än
vad som är rimligt mot bakgrund av de komplexa frågor som aktualiseras i målen,
dels om det skulle gå snabbare om verket fick fatta beslutet själv, med tanke
på att det måste gå att överklaga.

Samma sak gäller i princip för företagskoncentrationerna, även om vi
där inte har ett problem med långa handläggningstider i domstolarna eftersom
det gäller särskilda tidsfrister för dessa mål.

Många advokater är spontant skeptiska till denna tanke, av
rättssäkerhetsskäl. Det kan ifrågasättas om det är tillräckligt rättssäkert att
låta samma myndighet utreda och lagföra en överträdelse. Processen skulle bli
mer inkvisitoriskt än kontradiktorisk, som vi är vana vid i svensk rätt. Samtidigt
finns det exempel på andra rättsområden där myndigheter har sådan
beslutanderätt, t.ex. på skatteområdet och inom Finansinspektionens område.

För egen del är jag mycket tveksam till denna idé, faktiskt helt emot
den.

För det första har jag inte sett någon utredning som visar att dagens
regelverk faktiskt medför problem. Handläggningstiderna i domstol är inte
längre för dessa mål än för jämförbara tvistemål. Den nuvarande modellen är en
bra balans mellan effektivitet och rättssäkerhet.

Dessutom är ju en annan reform på gång med en specialiserad Patent-
och Marknadsdomstol i Stockholms tingsrätt samt en Patent- och
Marknadsöverdomstol i Svea Hovrätt. Detta kan komma att effektivisera
konkurrensprocesserna, så låt oss först se vad den reformen ger för
effekter.

Argumentet att det vore önskvärt att snabba på bötesmålen saknar enligt
min uppfattning bärkraft. Vad man vill ha i dessa mål är grundliga utredningar
och objektiv bevisvärdering. Risken med att låta Konkurrensverket fatta
besluten är snarast att verket låser sig för tidigt vid en åsikt.

Att processen som helhet skulle fortare om Konkurrensverket
fattade beslut ”i första instans” motsägs vidare av att andelen beslut som
överklagas sannolikt skulle öka eftersom det kan antas att verket skulle ta
beslut som är mer kontroversiella än de beslut om att ansöka om stämning som
fattas idag. Konkurrensverket har en historia av att ”testa gränser” som talar
för detta scenario.

Om man tvärtom tror att Konkurrensverket kommer att fatta grundligare
beslut när de får rättskraft direkt, så kommer det snarare att leda till en
längre total handläggningstid eftersom möjligheten till överprövning i två
instanser kommer att finnas. Då är det bättre att verket ger in en
stämningsansökan så snart som möjligt än att utredningen drar ut på tiden för
att kunna kvalitetssäkras.

I bötesmålen är det ofta muntlig bevisning som är avgörande för att
klarlägga händelseförloppet. Hur sådan bevisning skall kunna tas upp och
värderas objektivt av Konkurrensverket är för mig en gåta. Erfarenheten är
snarare att verket tolkar förhörspersonerna i ljuset av den hypotes som styr
utredningen. Här krävs det att en domstol gör bevisvärderingen.

När det gäller företagskoncentrationerna anförs det ibland att
Konkurrensverket de facto redan har beslutanderätt eftersom företagen i de
flesta fall ger upp förvärvet när verket meddelar att man avser att ansöka om
ett förbud. Men för de företag som vill ha en domstolsprövning är det rimligt
att det är verket som är kärande och har bevisbördan eftersom det är verket som
påstår att förvärvet medför konkurrensproblem. Om verket skulle fatta beslutet
och företagen sedan skall överklaga blir bevisbördan den omvända. Företagen
måste bevisa att förvärvet inte medför konkurrensproblem. Det är inte en rimlig
ordning.

Slutligen har jag hört argumentet att Konkurrensverkets beslut skulle
få en högre kvalitet som en följd av större beslutsbefogenheter. Detta är
kanske det märkligaste argumentet. Om man tycker att verkets beslut inte håller
fullgod kvalitet idag, vad talar för att de skulle bli bättre av att verket får
mer makt? Jag tycker det låter livsfarligt. Tvärtom bör väl verket först visa
sig värdigt större beslutsmakt, sedan kan vi diskutera frågan.

Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

Ny regel i konkurrenslagen om hanteringen av datamaterial vid gryningsräd

Vid årsskiftet infördes en reglering i konkurrenslagen av hur Konkurrensverket får hantera sådana kopior (s.k. spegling) som verket tar av ett företags datafiler under en platsundersökning (även kallad gryningsräd).

Den nya regeln finns i 5 kap. 6 § 2 stycket och anger följande:

”I fråga om elektroniskt lagrad information får åtgärderna i första stycket 1 och 2 [dvs. granskning resp. kopiering] genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos samtycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. Denne har rätt att följa de åtgärder som verket vidtar.”

Detta är i princip en kodifiering av hur KKV hanterat datafiler sedan några år tillbaka, dock är det ett framsteg att verkets rätt att ta med sig de kopierade filerna för granskning i sin egna lokaler nu är lagreglerad. Dessutom är det principiellt viktigt att verkets rätt att ta med sig de speglade filerna för granskning – tvärtemot vad verket självt föreslagit – endast gäller under förutsättning att företaget lämnar sitt samtycke.

I praktiken kommer de flesta företag nog att lämna ett sådant medgivande, av rent praktiska skäl. Men det är väsentligt att företag, som av någon anledning inte känner sig komfortabla med att datasökningen sker på annan plats och vid tidpunkter som företaget inte kan styra över, har möjlighet att neka sådant samtycke. Om det är mycket stora datamängder kan det bli mycket omständligt och kostsamt för företaget att låta sitt ombud närvara vid sökningar som t.ex. görs hos KKV på oregelbundna tider och under en långt utdragen tidsperiod. Då kan det vara mer rationellt att sökningen görs hos företaget på tid och plats som företaget anvisar.

Som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg finns det exempel på fall då KKV:s sökning i kopierat datamaterial lett till nya misstankar och önskemål om utvidgat syfte med undersökningen, något som Marknadsdomstolen dock satt stopp för. Det är sådant agerande från verkets sida som kan ge företag skäl att vara restriktiva med att låta verket söka i datamaterialet i sina egna lokaler i stället för hos företaget självt.

Kategorier
Domstolarna Konkurrensverket

Stopp för KKV:s bevisfiske i insamlade datafiler

Den 28 oktober 2015 avkunnade Marknadsdomstolen en intressant dom i en fråga som sysselsatt konkurrensjurister alltsedan Konkurrensverket började ”spegla” (kopiera) datafiler vid platsundersökningar (s.k. gryningsräder) hos företag som misstänks för överträdelse av konkurrenslagen.

Kort bakgrund: Det traditionella sättet att göra platsundersökningar var att bläddra i pärmar etc. och välja ut dokument som såg intressanta ut samt kopiera dessa. Eftersom alltmer information numera skapas, distribueras och lagras elektroniskt har KKV börjat ta s.k. forensiska kopior av hårddiskar, serverkataloger etc. Med detta menas kopior som även visar raderade filer, metadata m.m. Detta kallas spegling och sker helt automatiserat. Därefter indexeras filerna, också automatiskt, vilket kan ta många timmar beroende på datamängd. Först därefter kan verket börja söka i datamaterialet, vilket sker med sökord. De filer som ger träff granskas manuellt, på samma sätt som fysiska dokument, och de som bedöms relevanta skrivs ut och tillförs utredningen. Därefter raderas alla datafiler.

Av praktiska skäl gör verket helst indexering och sökning i sina egna lokaler. Den rättsliga grunden för detta har varit oklar, men genom en lagändring som träder i kraft den 1 januari 2016 klargörs i konkurrenslagen att verket får ta med sig de speglade filerna om företaget medger det, annars får arbetet ske i företagets lokaler.

Det som kan oroa företag är att det är svårt att övervaka sökningen när den sker elektroniskt och i verkets lokaler. Hur förhindrar man att verket söker eller finner dokument som handlar om annat än de misstankar som motiverade domstolsbeslutet om platsundersökning? Hur skyddar man hemligheter som omfattas av advokatsekretess?

Nu till domen: Låsföretaget ASSA utsattes för en platsundersökning hösten 2013 och samtycke till indexering och sökning i verkets lokaler. Detta blev utdraget. Under sökningarna påträffade verket filer som gav upphov till misstankar om andra överträdelser än de som motiverade platsundersökningen. Verket ansökte då hos tingsrätten om tillstånd att göra en ny ”platsundersökning” i det redan speglade datamaterialet, motiverat av nya misstankar.

Tingsrätten beviljade verkets ansökan våren 2014. Men Marknadsdomstolen upphäver nu beslutet med motiveringen att det saknas lagstöd för detta – konkurrenslagens regler om platsundersökning avser en undersöknings hos ett företag, men här fanns materialet redan hos verket, och reglerna förutsätter att det finns risk att bevisen annars förstörs, men här var de ju i säkert förvar.

Den befogenhet som lagen ger verket i dessa fall är att förelägga företaget att svara på frågor och inkomma med dokument. Platsundersökning är inte ett alternativ.

Marknadsdomstolens dom kan således sägas vila på legalitetsprincipen, dvs. att uttryckligt lagstöd krävs för åtgärder som är ingripande för den enskilde, i detta fall företaget.

Kommentar: Ordning och reda. Tack för det, Marknadsdomstolen!