Kategorier
Konkurrensverket

Debatten om Konkurrensverkets utökade beslutanderätt fortsätter

Regeringens förslag om att Konkurrensverket ska få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift och den nya utredningsskadeavgiften applåderas (förstås) av verket i ett remissyttrande – medan Advokatsamfundet avstyrker. Debatten fortsätter. Under tiden har Konkurrensverket utrett vilka organisatoriska förändringar som den nya beslutanderätten skulle kräva. Verkets slutsats är att det är bra som det är, dagens beslutandemodell uppfyller rättssäkerhetskraven.

Jag skrev i ett tidigare inlägg om departementspromemorian som regeringen publicerat och där Konkurrensverket föreslås självt få fatta beslut om att företag som överträtt konkurrenslagens förbud ska betala konkurrensskadeavgift. Vidare föreslås att verket ska få besluta om utredningsskadeavgift om företag försvårar verkets utredning.

Dessa förslag är i tillägg till de förändringar i konkurrenslagen som är obligatoriska att införa till följd av det nya s.k. ECN+ direktivet, som handlar om att effektivisera konkurrensövervakningen inom EU. Enligt direktivet kan medlemsstaterna välja att ge sina konkurrensmyndigheter beslutanderätt eller att låta dem stämma företagen i domstol, såsom är fallet i Sverige idag. Regeringens nya förslag är alltså inte dikterat av EU utan motiveras mer allmänt med ökad effektivitet i ett allt mer internationaliserat affärsliv.

Remissyttranden

Konkurrensverket har nu i ett remissyttrande tillstyrkt förslaget. Allting sägs bli bättre: tillsynen blir mer effektiv och mer kraftfull, företagen får större incitament att tidigt samarbeta med KKV, och KKV kommer att upplevas som mer ”tydlig”. Överklagandena som kommer att handläggas enligt Ärendelagen blir också effektiva. Slutligen är det ”närmast en förutsättning” att verket ges egen beslutanderätt för att kunna samverka ”fullt ut” med andra länders konkurrensmyndigheter som har sådan befogenhet.

Konkurrensverket föreslår också att det klargörs att parter saknar rätt till ersättning av allmänna medel för kostnader som uppkommer under den tid Konkurrensverket handlägger ärendet, det vill säga i tiden före en eventuell domstolsprövning av verkets beslut. Verket lyfter därmed självt fram ytterligare ett argument mot den föreslagna förändringen. Idag kan ju företag få ersättning för sina rättegångskostnader om företaget blir stämt av verket men talan ogillas. Med det nya förslaget kommer ett företag som tvingas försvara sig inför verkets utredning och lyckas få utredningen nedlagd inte att få någon ersättning för sina kostnader för försvaret.

Advokatsamfundet är inte lika entusiastiskt. I sitt remissyttrande påpekar Samfundet att förslaget om beslutanderätt som kom 2016 avstyrktes (och genomfördes inte) och att skälen för ett ge verket egen beslutanderätt inte stärkts, tvärtom. Samfundet pekar på att verket förlorat alla fem mål om konkurrensskadeavgift i Patent- och Marknadsöverdomstolen sedan denna inrättades 2016. Att då förskjuta tyngdpunkten i makten över dessa mål närmare Konkurrensverket skickar en felaktig signal. Kraven på verket ska inte sänkas, utan höjas.

KKV:s organisation

Konkurrensverket har samtidigt i en rapport till regeringen beskrivit vilka organisatoriska förändringar som man förutser i ljuset av de nya beslutsbefogenheterna. Enligt rapporten är det flera förstärkningar som planeras, och det sägs ske oberoende av om verket får utökad beslutanderätt eller inte:

  • En ny funktion inrättas som är helt skild från den utredande verksamheten, som ska ha till uppgift att ansvara för frågor relaterade till parternas processuella rättigheter under utredningen och för de muntliga förfaranden som, på parts begäran, tillämpas i bl.a. alla ärenden där Konkurrensverket har sänt ett preliminärt ställningstagande till en part om misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna. 
  • En del av organisationen som inte har varit involverad i utredningen tidigare kommer att granska utredningens överväganden och förslag till beslut, inklusive eventuella sanktioner, innan ett slutligt beslut fattas, i syfte att kritiskt och aktivt ifrågasätta samt identifiera eventuella svagheter i beslutsförslaget. 
  • Konkurrensverket avser även att införa interna tidsfrister där avvikelse endast kan ske efter godkännande av generaldirektören eller av den som denne utser. Syftet är att säkerställa att utredningarna bedrivs effektivt och i enlighet med fastställda tidsplaner.

Konkurrensverket tillägger i rapporten att för det fall regeringen skulle anse att Konkurrensverkets beslut ska fattas av ett kollegialt beslutsorgan (i stället för som nu av GD), förordar verket att ett särskilt beslutsorgan inrättas och att ett sådant beslutsorgan bör bestå av myndighetschefen (GD) och två externa ledamöter. Verket anser dock att GD fortsatt kan fatta besluten ensam.

Huvudfrågan i rapporten kan sägas varar om samma myndighet kan både utreda och besluta om sanktioner. Svaret i Konkurrensverkets rapport är att detta är möjligt utan att komma i konflikt med de rättssäkerhetskrav som gäller i EU-rätten och enligt Europakonventionen, under förutsättning att det finns möjlighet till domstolsprövning av verkets beslut, med en prövning såväl rättsligt som i sak. Denna ordning finns hos flera länders konkurrensmyndigheter men även i flera svenska myndigheter inom andra rättsområden. Den strider därför inte mot tillämpliga rättssäkerhetskrav.

Kommentar: Både Konkurrensverkets tillstyrkande och Advokatsamfundets avstyrkande var väntade. Inget nytt har egentligen hänt i debatten. Det som hänt är i stället att verkets långsiktiga påverkansarbete gentemot regeringen har burit frukt, delvis kanske med draghjälp av Kommissionens ECN+ direktiv som understryker vikten av effektiv nationell tillsynsverksamhet på konkurrensområdet. Min prognos är att verket nu kommer att få de beslutsbefogenheter som verket efterfrågat. Kanske går det bra, kanske fortsätter verkets kräftgång i domstolarna. Jag tycker dock att Rikard Jermstens insatser, sedan han blev GD, för att öka kvaliteten i verkets arbetsformer och beslut är lovvärt. Verkets rapport om beslutsformerna är också gedigen och visar på en vilja att ta de av bl.a. oss advokater uttryckta farhågorna på allvar. Så, om den nu aktuella reformerna inte går att stoppa, låt oss i stället hoppas att den leder till höjd kvalitet i verkets beslut.

Kategorier
Konkurrensverket

Konkurrensverkets tillsyn under 2019

Konkurrensverket har publicerat sin årliga tillsynsrapport. Där finns en del iakttagelser att reflektera över. En är att verkets out-put har gått ned. En annan är verkets kommentar till misslyckandena i domstol.

Statistik

Inkomna tips och klagomål: Av totalt 682 inkomna tips och klagomål inom konkurrenstillsynen prioriterade Konkurrensverket fem.

Avslutade utredningar: Endast fyra ärenden avslutades under 2019 och det var en kraftig minskning från föregående år (2017-2018: 11 ärenden/år; 2016: 20 ärenden; 2015: 32 ärenden). I två av dessa fyra ärenden vidtogs ingen åtgärd, men i två föregicks beslutet av åtagande eller förändrat beteende.

Genomsnittlig handläggningstid: Ärenden som tagits upp till förstudie men sedan inte prioriterats för vidare utredning tog i genomsnitt 48 dagar att handlägga. Det är en fördubbling mot 2018.

Ärenden som utreddes fullständigt (s.k. prioriterade ärenden) tog i genomsnitt 366 dagar, alltså ett år, vilket är ungefär i nivå med tidigare år. De som sedan gått vidare till domstol tog förstås längre tid. Av den totala handläggningstiden för domstolsärendena utgjorde ungefär en tredjedel av tiden verkets utredningstid.

När det gäller företagskoncentrationer var den genomsnittliga handläggningstiden för ärenden som lämnas utan åtgärd i fas 1 endast 15 arbetsdagar (maximitiden är som bekant 25 arbetsdagar). Ärenden som gått vidare till fas 2 avslutades efter i genomsnitt 81 arbetsdagar.

Kommentar: Det är ett mycket litet nålsöga man ska ta sig igenom om man vill få ett konkurrensproblem åtgärdat med hjälp av verket. Väl där får man vänta ganska länge på resultatet. Den gamla tumregeln om att få ett besked inom en månad efter ett klagomål gäller inte längre. Snarare är det det dubbla som gäller. Vid fullständig utredning får man ge sig till tåls ett år. Behovet av interimistiska åtgärder är därför ofta stort. Mot den bakgrunden var det positivt att verket i december 2019 fattade sitt första beslut om interimistiskt åläggande på flera år. Företagskoncentrationerna är som vanligt ljuspunkten i statistiken. Besked inom tre veckor för okontroversiella förvärv får sägas vara ett mycket bra resultat.

Domstolarna

Konkurrensverket uppmärksammar i tillsynsrapporten också det faktum att verket inte har haft framgång med något mål i Patent- och Marknadsöverdomstolen sedan den inrättades 2016. Jag kommenterade detta i en tidigare bloggpost. Utöver de nio mål som jag hade med i min sammanställning nämner verket också två skadeståndsmål (Yarps respektive Tele2 mot Telia) som avgjordes av Svea Hovrätt, men inte i dess kapacitet som Patent- och Marknadsöverdomstol. Inte i något av dessa sammanlagt elva mål har käranden lyckats övertyga PMÖD om sin sak.

Konkurrensverket gör följande kommentar till sitt eget track-record, som jag tycker är intressant:

Konkurrensverket strävar efter att nå framgång i de ärenden som prövas av domstol, men att en talan i ett enskilt ärende lämnas utan bifall behöver inte betyda att det var ett felaktigt beslut att driva ärendet i domstol. Det ingår i vårt uppdrag att driva rättsutvecklingen framåt och få svar på nya frågor. Som konstaterades redan i förra årets tillsynsrapport visar dock utfallet i domstol sett över tid, och den höga ändringsfrekvensen, att konkurrensrätten är ett komplext rättsområde och att beviskraven är mycket höga. Både vi och andra behöver förhålla oss till rättsutvecklingen och beakta den praxis som utvecklas i Sverige och övriga EU. Vi följer också noga utvecklingen och deltar i diskussionen med andra medlemsstaters konkurrensmyndigheter och med kommissionen. 

Kommentar: Det hade varit intressant med en lite mer djupgående reflektion från verkets sida över utfallet i domstolsprocesserna. Visst är det väsentligt att följa rättsutvecklingen, men vilka utvecklingsåtgärder avser verket att vidta för att kunna möta de numera mycket högt ställda beviskraven?

Länk till Konkurrensverkets tillsynsrapport.

Kategorier
Konkurrensskadeavgift Konkurrensverket

KKV:s nya befogenheter kräver ny organisation

Konkurrensverket har efterfrågat synpunkter på om de nya befogenheterna att fatta beslut om konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift föranleder organisatoriska förändringar. Här är mitt remissvar.

Bakgrund

Konkurrensverket har fått i uppdrag av regeringen att undersöka om ett genomförande av förslaget om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket i ärenden om konkurrens- och utredningsskadeavgift föranleder organisatoriska förändringar inom verket. Konkurrensverket ska enligt uppdraget se över den interna beslutsfunktionen och uppdelningen mellan utredande och beslutande funktioner i sin tillsynsverksamhet i syfte att säkerställa en rättssäker ordning.  

Bakgrunden är att i remissbehandlingen av den tidigare promemorian SOU 2016:49 framfördes synpunkter på att verkets beslutsorganisation bör anpassas för nya beslutsbefogenheter, så att de utredande och beslutande funktionerna inte sammanblandas. 

Efter att verket fått beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer genomfördes vissa organisatoriska förändringar, framför allt att chefsjuristen och chefsekonomen fick en tydligare roll som beslutsstödjare åt generaldirektören.

Yttrande

Om verket nu, som det föreslås, får beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift bör enligt min uppfattning ytterligare förändringar i verkets beslutsfunktion genomföras för att än tydligare separera de utredande och beslutande funktionerna. Detta anser jag vara nödvändigt för att säkerställa att besluten blir dels objektiva och rättssäkra, dels håller en så hög kvalitet att de har förutsättningar att upprätthållas vid överklagande. Det får antas att överklagande regelmässigt kommer att ske.

Skälet till detta förslag är att chefsjuristen och chefsekonomen, såsom jag uppfattar verkets arbetsformer, inte helt kan separeras från den löpande utredningsverksamheten eftersom personal vid rättsenheten och chefsekonomenheten, som dessa befattningshavare ju är chef över, då inte skulle kunna ge stöd till de utredande enheterna i det löpande arbetet. Att sådant stöd kan lämnas framstår fortsatt  som angeläget för att upprätthålla hög kvalitet i utredningarna.

Jag föreslår därför att en särskild ”beslutsstödsstab” inrättas i generaldirektörens kansli som uteslutande har till uppgift att säkerställa kvaliteten och oberoendet i verkets beslut om förbud mot företagskoncentrationer, konkurrensskadeavgift, utredningsskadeavgift och ålägganden. Staben bör bestå av seniora jurister och ekonomer med särskild kunskap om konkurrensrätt, processrätt och konkurrensekonomi. 

Dessa beslutsstödpersoner ska inte samtidigt ha någon befattning med eller roll i det löpande utredningsarbetet. De ska inte heller ha någon parallell tjänst inom rättsenheten eller chefsekonomenheten. Deras uppgift blir att, tillsammans med GD, ta del av den utredande enhetens beslutsförslag och beslutsunderlag för att sedan ge råd och vägledning till GD inför dennes beslut.

Fördelen med en sådan lösning vore att stärka beslutsfunktionen och dess oberoende utan att samtidigt ta bort kompetens från utredningsverksamheten och utan att införa nya moment i beslutsfattandet vilket skulle kunna göra detta mindre effektivt.

Länk till KKV:s remiss.

Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

EU-direktiv ger Konkurrensverket rätt att bötfälla företag?

Med hänvisning till ett EU-direktiv föreslår nu regeringen att Konkurrensverket ska få egen beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift för företag som bryter mot konkurrenslagens förbud, något som verket länge efterfrågat men som hittills inte ansetts lämpligt i Sverige av rättssäkerhetsskäl.

Den 13 februari 2020 publicerade regeringen ett förslag om ändringar i konkurrenslagen och en del annan lagstiftning, Konkurrensverkets befogenheter, Ds 2020:3. Lagändringarna görs för att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad.

Det mest uppseendeväckande förslaget i departementspromemorian är att Konkurrensverket fr.o.m. den 4 februari 2021 ska få egen beslutanderätt i frågan om ett företag överträtt något av förbuden i Konkurrenslagen eller motsvarande EU-regler, och i så fall rätt att fastställa den konkurrensskadeavgift som företaget ska betala. Beslutet kommer att kunna överklagas i två instanser, till Patent- och marknadsdomstolen respektive Patent- och marknadsöverdomstolen, men handläggningen sker då enligt den något lösligare Ärendelagen inte som idag enligt reglerna i Rättegångsbalken om indispositiva tvistemål. Detta är en väsentlig förändring i förhållande till hur lagstiftaren i Sverige hittills resonerat.

En sådan förändring har varit på förslag flera gångar tidigare (se t.ex. SOU 2016:49), fr.a. på initiativ av Konkurrensverket självt, men det har ansetts oförenligt med de krav på rättssäkerhet som normalt medför att sanktioner av detta slag ska beslutas av domstol efter ett kontradiktoriskt förfarande, jämför t.ex. med företagsböter. Men det finns undantag i en del speciallagstiftning och nu skulle alltså överträdelser av konkurrenslagen hamna i samma kategori.

Ett argument har varit att de flesta andra nationella konkurrensmyndigheter inom EU, liksom EU-kommissionen, har sådan beslutanderätt. Ett annat argument har varit ökad effektivitet, dvs. kortare handläggningstid. Nu finns det alltså ett EU-direktiv som syftar till att öka effektiviteten i konkurrensövervakningen. Direktivet medger dock fortsatt ett val mellan att den nationella konkurrensmyndigheten fattar beslut om böter eller att myndigheten väcker talan i ett icke-straffrättsligt domstolsförfarande – dvs. den modell som vi har idag i Sverige.

I departementspromemorian pläderas nu för att ökad effektivitet och ökad harmonisering med andra medlemsländer talar för att det är dags att ge Konkurrensverket beslutanderätt i avgiftsfrågan. Skälet sägs vara det alltmer internationella affärslivet.

Andra nyheter som föreslås i promemorian rör utformningen av ålägganden, kriterierna för eftergift och beräkning av konkurrensskadeavgift samt fördelningen av ansvaret när en företagssammanslutning (t.ex. en branschorganisation) ådöms en avgift. Vidare skärps reglerna för platsundersökningar (s.k. gryningsräder) på flera punkter, t.ex. tas kravet på samtycke av företaget bort när verket vill ta med datamaterial för granskning i verkets egna lokaler.

Slutligen föreslås att Konkurrensverket ska få besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (utredningsskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnat oriktiga uppgifter, vägrat inställa sig till förhör eller annars hindrat en platsundersökning eller annan utredningsåtgärd.

Kommentar: Trenden har ju pekat åt detta håll sedan verket fick beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer härom året. Liksom då kan man hysa vissa farhågor om verkets beslutskapacitet baserat på dess track-record i domstol. Å andra sidan innebär de utökade maktbefogenheterna ett incitament för verket att höja kvaliteten på utredningarna och att stärka beslutsfunktionen, vilket redan skett när det gäller företagskoncentrationerna. Om detta nu blir ett faktum också för konkurrensskadeavgiften är det bara att hoppas att verket förmår svara upp till ansvaret. Personligen föredrar jag dock att det nuvarande systemet med obligatorisk domstolsprövning fortsätter.

Kategorier
Företagskoncentrationer Konkurrensverket

Beslutanderätt för Konkurrensverket över företagskoncentrationer

Regeringen har publicerat en proposition om den av
Konkurrensverket hett efterlängtade beslutanderätten i koncentrationsärenden. Jag har skrivit om detta tidigare, och uttalat min skepsis. Förslaget nu är begränsat till just koncentrationsärenden, vilket var den minst kontroversiella delen av det tidigare utredningsförslaget. Därför är regeringens besked inte så förvånande. Mer förvånande hade det varit om regeringen – trots alla invändningar från bl.a. advokathåll – skulle gått vidare med förslaget att ge verket rätt att utdöma böter. Så blir nu rimligen inte fallet inom överskådlig tid. Gott så.

Enligt förslaget ska Konkurrensverket liksom idag, efter maximalt tre månaders fördjupad undersökning, besluta om man vill lämna företagskoncentrationen utan åtgärd eller om man vill förbjuda den (eller utfärda ett åläggande om någon konkurrensfrämjande åtgärd som gör att koncentrationen kan godtas). Skillnaden mot tidigare blir att verket självt kan fatta beslut, i stället för att väcka talan i domstol. Det första rättskraftiga beskedet kommer således tidigare.

Den som inte godtar beslutet kan dock överklaga till Patent- och
Marknadsdomstolen (PMD), som ska fatta beslut inom sex månader. Därefter kan ett sista överklagande göras till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), som ska fatta beslut inom tre månader.

En skillnad mot tidigare, som kan visa sig betydelsefull, är att
överklaganden av verkets beslut handläggs som ett ärende, inte ett mål som är fallet nu när verket ansöker om förbud. Det innebär att domstolens sammansättning blir annorlunda. Huvudregeln vid mål är att PMD ska bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid ärenden, såsom överprövning av verkets beslut i koncentrationsärenden, är huvudregeln i stället att PMD ska
bestå av tre ledamöter, av vilka minst en ska vara lagfaren domare och, om det finns behov av ekonomisk sakkunskap, en eller två ska vara ekonomiska experter. PMD kan dock om det finns särskilda skäl ha samma 2+2 sammansättning som vid
mål. Möjligen ska betydelsen av denna skillnad inte överskattas, men det framstår för mig som lika viktigt framöver att PMD har såväl konkurrensrättslig som konkurrensekonomisk kompetens, som det har varit hittills.

Det återstår att se hur Konkurrensverket kommer att hantera sina nya befogenheter. Skillnaden mot idag blir nog inte så stor eftersom de allra flesta företag valt att lägga ned eller modifiera sådana förvärv som verket meddelat att de vill ta till domstol för ett förbud. Skillnaderna nu lär mer handla om handläggningsrutinerna.

Konkurrensverket har publicerat en PM som beskriver hur verket
avser att hantera koncentrationsärendena efter årsskiftet. Två förändringar föreslås: dels ska chefsjuristen och chefsekonomen inte delta i utredningen för att kunna vara mer objektiva rådgivare till generaldirektören i beslutsskedet, dels kommer ett muntligt förfarande att bli regel innan verket fattar sitt
beslut.

Muntligt förfarande är något som används redan idag, men det är
ett erbjudande till berörda parter. Tanken nu är att det i princip ska bli obligatoriskt. Med muntligt förfarande avses att berörd part (i koncentrationsärenden är detta köparen) ges möjlighet att vid ett formellt möte hos verket muntligen lämna sina synpunkter på verkets utkast till beslut. Till mötesordförande utser generaldirektören en senior tjänsteman som inte deltagit i utredningen. Mötet protokollförs.

Verket förutser inga förändringar när det gäller att kommunicera
sitt utkast till förbudsbeslut (idag utkast till stämningsansökan). Det ska även i fortsättningen komma 4–5 veckor innan tidsfristen löper ut.

De nya rutinerna kommer att anges i Konkurrensverkets arbetsordning. Därutöver kommer verkets vägledning för anmälan och prövning av företagskoncentrationer att uppdateras. Däremot förutser verket inte något behov av ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan (KKVFS 2010:3) eller i verkets anvisningar för anmälan.

Som vanligt är det verkets faktiska tillämpning av reglerna som är
det intressanta och det återstår därför att se hur verket kommer att hantera företagskoncentrationerna efter årsskiftet. Låt oss hoppas att förändringen leder till både snabbare och mer högkvalitativa beslut – med bibehållen rättssäkerhet. Konkurrensverket har initierat en dialog med bl.a. advokater om detta och lär då få en del matnyttiga synpunkter och förslag.