Sedan år 2002 har vi i konkurrenslagen ett system med
eftergift (immunitet) eller nedsättning av konkurrensskadeavgiften för företag
som överträtt konkurrenslagens förbud, men som möjliggjort eller underlättat
Konkurrensverkets utredning. I korthet gäller att det företag som tipsat verket
om t.ex. en kartell (en s.k. whistle
blower
) slipper straff helt (dvs. eftergift) och att den som underlättat utredningen
får betala en reducerad avgift (dvs. nedsättning).

Såvitt är känt har detta system inte varit någon succé i
Sverige. Konkurrensverket publicerar i och för sig inte några uppgifter om
antalet ansökningar om eftergift eller nedsättning, men av de fall som nått
domstolarna är det ganska få som har sitt ursprung i eftergiftsprogrammet. Man
kan fråga sig varför.

När vi fick eftergiftsprogrammet i den svenska
konkurrenslagen var förebilden EU-kommissionens motsvarighet, som blivit en
framgång och som lett till att flera allvarliga karteller avslöjats – med höga
böter som följd. Och med höga böter följer också att det företag som fått
immunitet upplevs ha lyckats undvika en stor kostnad.

Bötesnivåerna

Där kan vi ha en del av förklaringen till att det svenska
eftergiftsprogrammet hittills fört en relativt undanskymd tillvaro: Vi har
fortfarande inte så höga bötesnivåer i Sverige för konkurrensöverträdelser.
Även om asfaltkartellen ledde till höga böter så upplevs det nog ännu som ett
särfall. Utan höga böter finns inget större incitament att tipsa verket för att
själv komma lindrigare undan. Utan höga böter är eftergiften inte så mycket
värd i kronor.

Allvarliga överträdelser skall självfallet följas av höga
böter. Men alla överträdelser är inte allvarliga. Konkurrensverket arbetar
sedan många år för att få upp bötesnivåerna, med viss framgång, men det är
viktigt att behandla de olika överträdelserna med viss urskillning. Där har
framför allt tingsrätten varit en god förebild.

Nedsättning för gott samarbete i utredningen är däremot ganska
vanligt, och det är inte så konstigt. Den som redan hamnat i en utredning har
(nästan) allt att vinna på att samarbeta och de flesta gör därför det. Men det
är en helt annan sak att vara den som föranleder en utredning med en anmälan
till Konkurrensverket.

Tjallare är inte populära

En annan förklaring till få inside-tips om karteller kan
vara att det fortfarande av många anses som en främmande figur i svenskt rätt
att man skall kunna slippa straff genom att ”tjalla”.

Men jag tycker det är bra. Dock krävs det att
Konkurrensverket rätt värderar de tips och anmälningar som kommer in. Allt är
inte en kartell, även om ett företag själv skulle säga sig ha varit delaktig i
olämpliga eller otillåtna kontakter med konkurrenter. Jag har sett exempel på
eftergiftsansökningar som mer verkar vara ett slags försäkring. Alltså en
anmälan trots att man själv inte vet om det är en överträdelse, men om det
skulle vara det så är det bäst att ha varit först med sin anmälan. Risken är ju
stor att verket då går igång med en stor utredning – inklusive gryningsräder –
trots att indicierna är svaga. Även Konkurrensverket tycks numera medvetet om
den risken.

Jag har också sett exempel på att företag vänt sig till
verket i tron att man skulle kunna få rådgivning, men som tagits emot som whistle blowers med påföljande långa
utredningar att hantera.

Finns det några karteller i Sverige?

Sen kan man ju alltid fundera över om bristen på inside-tips
bottnar i att vi har få ”riktiga” karteller i Sverige. Svårt att veta, de är ju
hemliga i så fall. Kanske är det så. Inte för att jag tror att vi är så
förfärligt mycket mer moraliska här än, säg, EU-genomsnittet. Men Sverige är
ett litet land, många branscher är koncentrerade. Företag rekryterar folk från
konkurrenter. ”Alla känner alla”. Toppa det med klassisk svensk konsensusanda,
så får man en miljö där det kanske inte krävs en kartell för att det skall
uppstå ett slags samförstånd, vapenvila eller terrorbalans. Dålig konkurrens
ser man ju i en del branscher. Men karteller?

Konkurrensverkets allmänna råd

Konkurrensverket är nu i färd med att uppdatera sina
Allmänna råd om eftergift av konkurrensskadeavgift och av näringsförbud. Mest
handlar det om att uppdatera läget till följd av lagändringen i augusti i år
som möjliggör för verket att ge företag som kontaktar verket uppskov att
inkomma med alla uppgifter (s.k. kölapp).

I mina synpunkter till verket över remissen har jag även tagit
upp en gammal käpphäst: Kravet att företag som ansökt om eftergift eller
nedsättning skall samarbeta fullt ut, även i domstol. Tidigare stod det så här
i verkets Allmänna råd: ”Samarbetskravet omfattar även handläggningen i
domstol.”

Nu har verket preciserat texten så att det framgår att
företaget skall vidgå lämnade uppgifter i domstol. Så långt är det en bra
precisering. Har man lämnat uppgifter och så att säga belönats för dessa, så
måste man stå fast vid dem, annars har de ju inget värde för verket.

Men den fortsatta formuleringen tycker jag behöver stramas
upp. I ändringsförslaget står det att företaget ”även i övrigt [skall]
fortsätta att samarbeta med Konkurrensverket under handläggningen i domstol”.
Frågan är vad detta innebär? Definitionen på samarbete som anges rådet är ju
att ställa personal till förfogande samt att företaget självmant skall
överlämna uppgifter och handlingar som rör saken och som företaget får kännedom
om efter anmälan. Detta är helt i sin ordning under utredningen.

Men när verket stämt företaget, då är utredningen avslutad.
I stället vidtar en rättsprocess. Att begära att svaranden i rättsprocessen
självmant skall överlämna uppgifter och dokument till motparten som motparten
sedan kan använda mot svaranden i processen är stötande. Frågan är om det är
förenligt med förbudet mot självangivelse i Europakonventionen?

Det kan rimligen inte heller fylla någon (legitim) praktisk
funktion, eftersom utredningen är avslutad och ramen för processen fixerats
genom de grunder för talan som verket angivit i stämningsansökan. Och vad skall
verket göra om svaranden under handläggningen i tingsrätten inkommer med bevis
om att överträdelsen varit mer omfattande än vad som framgår av stämningen?
Stämma på nytt?

Man kan ju också påminna om att samarbetskravet i 3 kap. 14
§ 2 p. konkurrenslagen är att ”aktivt samarbeta med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen”. Det
finns alltså inget lagstöd för att kräva samarbete i tingsrätten som går utöver
att stå fast vid de uppgifter som lämnats under utredningen.