Kategori: Avtal/samarbete

EDIT: Patent- och Marknadsöverdomstolen beslutade i en dom den 9 maj 2019 att ändra PMD:s dom (som refereras nedan) och ogilla Visitas käromål. Den utredning som Visita hade åberopat i målet ansågs inte vara tillräckligt robust för att visa att de snäva paritetsvillkoren faktiskt eller potentiellt begränsar konkurrensen, vare sig på på marknaden för online-resebyråtjänster eller på marknaden för hotellövernattningar.

– – – – –

Patent- och Marknadsdomstolen har i en dom den 20 juli 2018 beslutat ålägga Booking-koncernen att upphöra med avtalsvillkor som hindrar svenska hotell från att sätta lägre rumspriser på sina egna hemsidor än i Bookings bokningstjänst. Åläggandet är förenat med ett vite om totalt 35 miljoner kronor. Åläggandet träder i kraft den 20 oktober och samtidigt blir de nämnda avtalsvillkoren ogiltiga. Domen kan överklagas.

Advokat Eric Ericsson har i processen varit ombud för bransch- och arbetsgivarorganisationen VISITA, som stämde Booking och yrkade på ett vitesförbud. Eric Ericsson samarbetade därvid med advokat Lars Sandberg och jur kand Magnus Mårtensson vid Skarp Stockholm Advokatbyrå. Ekonomiska experter för VISITA:s räkning var Copenhagen Economics, vars team leddes av Karl Lundvall, Ph.D. och Managing Economist. Professor Lars Henriksson, Handelshögskolan i Stockholm, bidrog med ett rättsutlåtande i målet.

Bakgrunden
Bakgrunden till processen var att Konkurrensverket år 2015 ingrep mot Bookings allmänna villkor för svenska hotell som ansluter sig till Bookings hotellbokningstjänst. Konkurrensverket ansåg att det stred mot konkurrenslagen att hotellen inte fick sätta lägre rumspriser hos bokningstjänster som konkurrerade med Booking. Booking tog då bort detta förbud. Däremot accepterade Konkurrensverket att Booking fortsatte att tillämpa ett avtalsvillkor som innebar att hotellen inte fick sätta ett lägre rumspris på sin egen hemsida än det rumspris som gällde hos Booking.

Skälet till att Konkurrensverket accepterade detta sistnämnda avtalsvillkor var att Booking hävdade att företaget i annat fall skulle lida skada av att hotellen ”åkte snålskjuts” på Bookings marknadsföring. I klartext betyder detta att hotellgäster som hittade ett hotell genom att söka i Bookings bokningstjänst sedan skulle gå till hotellets egen hemsida och boka rummet där, om det var billigare där. Då skulle Booking inte få någon provision från hotellet för bokningen. I förlängningen skulle detta kunna leda till att Booking fick lägga ned sin bokningstjänst vilket skulle försämra för hotellgästerna eftersom bokningstjänsten bidrar till transparens och effektivitet.

VISITA ansåg emellertid att även det kvarvarande avtalsvillkoret (s.k. pris- och villkorsparitet) var konkurrensbegränsande och VISITA stämde därför Booking i Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) i oktober 2016.

Domen
Nu har domen kommit och den går på VISITA:s linje. PMD slår fast att Bookings avtalsvillkor om pris- och villkorsparitet har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellbokningstjänster online. Konkret innebär detta att Bookings konkurrenter – främst Expedia, men även mindre företag – får svårare att etablera sig och växa på den svenska marknaden. Det beror på att det främsta konkurrensmedlet – bokningsprovisionen – inte kan användas om inte hotellen samtidigt kan sänka rumspriset både hos den med Booking konkurrerande bokningstjänsten och på den egna hemsidan (eftersom hotellen vill ha lägst pris på egen hemsida som är den mest kostnadseffektiva bokningskanalen).

PMD slår också fast att pris- och villkorspariteten har i vart fall potentiellt konkurrensbegränsande effekter på marknaden för hotellövernattningar. Detta innebär att priset på hotellövernattningarna blir högre än vad de annars skulle vara, och konkurrensen mellan hotellen försämras därför. Utan detta avtalsvillkor skulle hotellen kunna sätta ett lägre rumspris på den egna hemsidan än hos Booking, vilket vore rationellt eftersom hotellets kostnad för en bokning på den egna hemsidan är lägre än den bokningsprovision som hotellen måste betala till Booking när bokningen sker där.

PMD slår vidare fast att det inte finns stöd för Bookings invändning att pris- och villkorspariteten skulle vara en nödvändig förutsättning för Bookings bokningstjänst (s.k. accessorisk begränsning). Det finns inte heller skäl för undantag från konkurrenslagens förbud, eftersom Booking inte har påvisat sådana effektiviseringsvinster av bokningstjänsten som skulle kunna uppväga de konkurrensbegränsande effekterna.

Framtiden
Åläggandet träder i kraft den 20 oktober 2018. Booking får således tre månader efter domen för att anpassa sina avtalsvillkor och för att informera alla hotell. Domen kan överklagas till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), men åläggandet gäller ändå under tiden som en eventuell överprövning sker. Samtidigt blir avtalsvillkoret ogiltigt och hotellen behöver inte längre följa det.

Kommentar
– Domen är intressant av flera skäl, säger advokat Eric Ericsson. Dels är det en av hittills få domar i Sverige där ett förfarande som accepterats av Konkurrensverket senare av domstolen befunnits vara konkurrensbegränsande och förbjudet enligt konkurrenslagen.
– Dels är det ett ärende som utretts av ett stort antal av EU-ländernas nationella konkurrensmyndigheter, vilka kommit till olika slutsatser. Hittills är det relativt få konkurrensmyndigheter som kommit fram till att denna pris- och villkorsparitet strider mot konkurrenslagstiftningen – ett exempel är tyska Bundeskartellamt. Däremot har flera medlemsländer förbjudit dessa klausuler i särskild lagstiftning – där var Frankrike föregångare med sin ”Loi Macron”.
– Kanske borde EU-kommissionen ha tagit upp denna fråga från början, i stället för att låta de nationella konkurrensmyndigheterna bedriva egna, separata utredningar (några av dem koordinerades genom European Competition Network, ECN). Det hade varit mer resurseffektivt. Men nu har frågan ändå fått en lösning i Sverige.

Länk till PMD:s pressmeddelande där också domen kan beställas.

Konkurrensverket publicerade under sommaren en uppdaterad interaktiv vägledning för anbudssamarbete i upphandlingar.

Detta är intressant i ljuset av de många rättsfallen inom
detta område och den debatt som förts på senare tid huruvida praxis ändrats genom t.ex. Aleris-domen i Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) i april i år där KKV förlorade talan och de samarbetande parterna friades från anklagelsen om en otillåten anbudssamverkan. Det avviker från Stockholms tingsrätts fällande dom, liksom tidigare domar från tingsrätten i andra mål om otillåten anbudssamverkan. Vad är det egentligen som gäller? undrar man.

Som jag ser det har materiell konkurrensrättslig praxis inte ändrats av denna dom. Utfallet uppfattar jag har styrts av
bevisvärderingen.

Aleris-målet gällde en upphandling av vårdtjänster
(fysiologiska undersökningar) som Stockholms läns landsting gjorde år 2008. KKV ansåg att tre vårdföretag hade överträtt konkurrenslagens förbud genom att dela upp uppdragsvolymer mellan sig och utbyta information inför anbudsgivningen.
Företagen kom överens om att vara underleverantörer till varandra och lämnade sedan individuella anbud. KKV menade att samarbetet syftade till att begränsa konkurrensen – en så kallad syftesöverträdelse. Därmed behövde KKV inte bevisa att samarbetet faktiskt fått något konkurrensbegränsande resultat. Vårdföretagen bestred både konkurrensbegränsande
syfte och resultat. De fälldes av Stockholms tingsrätt i december 2015. Men PMÖD friade dem i sin dom den 28 april 2017.

Så här skrev PMÖD i sitt pressmeddelande:

”Huvudfrågan i målet var om vårdföretagens samarbete skulle bedömas vara av en karaktär som är så pass skadlig för konkurrensen att någon bedömning av samarbetets effekter inte
behövde göras. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att utrymmet för att göra den bedömningen är snävt, bl.a. mot bakgrund av att företagen i sådant fall kan åläggas att betala en sanktion i form av konkurrensskadeavgift utan att någon analys behöver göras av effekterna för konkurrensen. Till skillnad
från tingsrätten fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det aktuella samarbetet inte var av sådan art att det kunde anses i sig syfta till att begränsa konkurrensen, bl.a. på grund av att det inte var visat att några angivna volymer hade delats mellan företagen.

Vidare fann Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte var visat att samarbetet fått till resultat att konkurrensen begränsats.

Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats var att Konkurrensverkets talan inte kunde bifallas. Tingsrättens dom har därför upphävts.”

Såsom jag läser domen innebär den inte någon ändring i materiell konkurrensrättslig praxis. Däremot förtydligar den på ett bra sätt
att beviskraven ska ställas högt när KKV påstår en syftesöverträdelse eftersom det innebär att företag kan bötfällas utan att det visats något faktiskt konkurrensbegränsande resultat. I detta fall hade KKV inte uppfyllt bevisbördan för konkurrensbegränsande syfte – och inte heller för konkurrensbegränsande resultat. Därmed friades vårdföretagen.

Jag har uppfattat KKV:s kommentarer till domen på så sätt
att man menar att man nu inte längre kan driva liknande mål genom att endast påstå syftesöverträdelse, utan att det hädanefter även krävs en effektutredning. Det tror jag är att spetsa till det något, men jag tror i och för sig att det är riktigt att det är ganska få fall där det konkurrensbegränsande syftet är tillräckligt tydligt och därmed går att bevisa, så det kommer nog i praktiken ofta krävas också en effektanalys. Det tycker jag i grunden är en sund utveckling eftersom det är ganska märkligt att lägga utrednings- och processresurser samt yrka böter för förfaranden som ingen vet om de faktiskt skadat konkurrensen.

Men det materiella testet för när ett anbudssamarbete är förbjudet har inte ändrats.

Ett parallellt fall som rullat under många år är det norska
taxifallet. Ett öppet anbudskonsortium som av konkurrensmyndigheten bedömdes inte nödvändigt för att åtminstone en av anbudsgivarna skulle ha kunnat lämna
ett eget anbud. Högsta instans fällde parterna för en syftesöverträdelse, efter att ha inhämtat ett tolkningsavgörande av EFTA-domstolen.

Domen rapporterats och kommenterats i bl.a. den utmärkta
bloggen Nordic Competition. EFTA-domstolen konstaterade i ett förhandsavgörande att ett gemensamt anbud innebär att parternas försäljningspriser har fastställts gemensamt. Detta ansågs ha ett otillåtet konkurrensbegränsande syfte. Norges Høyesterett instämde men fokuserade samtidigt på att utan samarbetet så hade parterna inte känt till varandras planer på ett eventuellt anbud. Samarbetet tog bort denna osäkerhet och var därför ägnat att begränsa konkurrensen. Detta ansågs vara så uppenbart konkurrensbegränsande att anbudssamarbetet var en syftesöverträdelse.

Resonemanget i denna norska dom är ju väl linje med hur
svenska domstolar hittills bedömt anbudssamarbete mellan konkurrenter. Aleris-domen ändrar, enligt min uppfattning inte på detta, eftersom den avsåg samarbete om underleveranser mellan företag som lämnade individuella anbud utan bindande avtal om volymuppdelning.

Nästa test på om PMÖD bedömer anbudssamarbete annorlunda än tidigare svenska domstolar kan komma senare i vinter då
PMÖD ska behandla överklagandet av PMD:s fällande dom från december 2016 om anbudssamarbete i Göteborgs stads upphandling av fasta datakommunikationstjänster år 2009. Här gällde det inte ett gemensamt anbud men bolagen fälldes för att det ena informerade det andra före anbudslämnandet att
det beslutat avstå från att lämna anbud, och i stället önskade vara
underleverantör till det andra, om det vann upphandlingen. Återstår att se vad PMÖD säger om detta. Självfallet blir det även här fråga om bevisvärdering, bl.a. rörande i vilken utsträckning företagen var potentiella konkurrenter i upphandlingen.