Kategori: Offentlig säljverksamhet

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) har för första gången undanröjt en dom från Patent- och Marknadsdomstolen (PMD) och återförvisat målet till PMD för fortsatt behandling. Skälet är att PMD:s dom anses oklar och detta dessutom i en sådan utsträckning att det inte går att rätta till bristen i PMÖD, utan målet måste tas om i PMD. Detta ovanliga fall sätter fokus dels på de stränga krav på domarnas kvalitet som PMÖD ställt upp i konkurrensmål sedan domstolen inrättades år 2016, dels på de frågetecken som funnits sedan tidigare när det gäller Konkurrensverkets förmåga till stringent processföring.

Bakgrunden är följande. Konkurrensverket väckte talan mot Hässleholms kommun i ett ärende rörande s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Kommunen hade nekat att upplåta kommunal mark till privata företag som önskade lägga ned fiberkabel för att kunna erbjuda fiberanslutning till kunder i kommunen. Detta begränsade konkurrensen mellan det kommunala stadsnätet och privata företag, enligt verkets uppfattning.

Problemet var det sätt på vilket Konkurrensverkets yrkande var formulerat. Verket hade yrkat att kommunen skulle förbjudas att ”på det sätt som skett neka upplåtelse av mark till företag som ville etablera och sälja fiberanslutning” (kursiverat här). Det framgick inte av domen hur kommunen konkret hade agerat och det var därför oklart vad som åsyftades med uttrycket ”på det sätt som skett”. Därmed var det oklart av domen vad kommunen ålades att inte göra. Fick man t.ex. villkora markupplåtelsen och i så fall hur?

När PMÖD analyserade PMD:s domskäl visade det sig vara möjligt att tolka det ovan citerade uttrycket på två diametralt motsatta sätt. Till detta kom att Konkurrensverket inför PMÖD hade försökt precisera sitt yrkande och då framhållit en tredje tolkning som innehöll moment som över huvud taget inte varit uppe i PMD och därför inte täcktes av domen.

PMD:s dom ansågs därför vara oklar. Oklarheten kunde inte avhjälpas genom materiell processledning i PMÖD. Domen var så oklar att det inte gick att förstå hur PMD dömt i saken. Domen undanröjdes därför och målet återförvisades till PMD för fortsatt behandling.

Kommentar: Hur kunde det gå så här tokigt, kan man fråga sig? Ja, säg det. Mitt intryck är att PMD generellt håller hög juridisk nivå i sina domar, särskilt på konkurrensrättens område. Detta fall måste nog trots allt ses som ett olycksfall i arbetet och som en olycklig kombination av ett slarvigt formulerat yrkande från Konkurrensverkets sida och en lite för okritisk hantering från PMD:s sida. För en gångs skull finns det täckning för det populära uttrycket ”gör om, gör rätt”.

Länk till domen: http://www.patentochmarknadsoverdomstolen.se/Domstolar/pmod/2020/3931-19.pdf

För en tid sedan kommenterade jag den första domen i Marknadsdomstolen om beviskraven för att förbjuda konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet när det gäller de centrala prissättningsfrågorna vid konkurrens mellan offentliga och privata verksamheter. Målet gällde AB Strömstads Badanstalt. Jag konstaterade då att beviskraven sattes högt av MD och att jag anser att det är befogat eftersom ett förbud är en ingripande åtgärd och eftersom det är helt grundläggande att förbudet kan motiveras av att säljverksamheten faktiskt skapar konkurrensproblem.

Nu har två nya domar kommit som går på samma linje.

Marknadsdomstolen avkunnade dom 2015-11-17 (dom 2015:17) i ett mål där ATV-MEDIA AB hade stämt Kommunalförbundet Mediecenter Jönköpings län. Det rörde sig alltså om en privat
talan, det var inte Konkurrensverket som drev målet. Målet gällde ett förbud mot Kommunalförbundet att bedriva säljverksamhet som avsåg varor och tjänster för AV-läromedel. Tingsrätten hade ogillat talan.

Marknadsdomstolen påpekar det i och för sig självklara men ändå ibland ifrågasatta förhållandet att det även i dessa mål är käranden som har bevisbördan för att förutsättningarna för att förbjuda säljverksamheten är uppfyllda. Konkret innebär det att den som yrkar på ett förbud måste styrka (a) hur den relevanta marknaden är avgränsad, och (b) att det föreligger sådana omständigheter som kan påverka konkurrensen på ett negativt sätt. Baserat på dessa sakomständigheter avgörs rättsfrågan
huruvida den offentliga säljverksamheten påverkar eller är ägnad att påverka konkurrensen på ett negativt sätt.

En annan fråga som var uppe i målet var om domstolen skall pröva påståendet om konkurrensbegränsning först eller om det räcker att konstatera att förfarandet inte är ”förenligt med lag”,
vilket käranden gjorde gällande. Marknadsdomstolen slår fast att det är domstolen som bestämmer i vilken ordning de olika grunderna skall prövas så länge inte prövningsordningen kan påverka domens rättsliga betydelse. Så var inte fallet här och MD prövade konkurrensbegränsningsfrågan först. Käranden ansågs inte ha styrkt sina påståenden om marknadsavgränsningen och då fanns inte tillräckligt underlag för att pröva konkurrensbegränsningen. Käromålet ogillades.

Återigen får jag konstatera att beviskraven är höga i dessa mål, och att jag anser att det är så det skall vara. Ingripanden av detta slag måste bygga på tydliga utredningar om marknaden och konkurrensbegränsningen.

I en annan aktuell dom 2015-11-16 ogillade Stockholms tingsrätt Konkurrensverkets talan om förbud mot offentlig säljverksamhet. Det gällde Växjö kommun som sålde villatomter med kravet att de skulle anslutas till kommunal fjärrvärme. Domen är inte publicerad ännu, men som jag förstår det förde Konkurrensverket en förbudstalan baserad på att kravet begränsar konkurrensen från leverantörer av andra energislag och uppvärmningssystem. Tingsrätten ansåg såvitt jag förstår att verket inte hade styrkt påståendena om konkurrensbegränsande effekter.

Konkurrensverket har ännu inte bestämt om domen skall överklagas. Låt mig gissa att så sker och att vi så småningom får möjlighet att ta del av Marknadsdomstolens värdering av saken.

Under sommaren avkunnade Marknadsdomstolen (MD) dom i det första målet om s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som nått högsta instans och som handlar om de centrala prissättningsfrågorna vid konkurrens mellan offentliga och privata verksamheter. Målet gäller AB Strömstads Badanstalt, en kommunal simhall med gym- och spaverksamhet.

Konkurrensverket hade yrkat att Badanstalten skulle förbjudas, vid vite om två miljoner kronor, att bedriva gymverksamhet och dagspaverksamhet. Konkurrensverket påstod, såvitt jag har förstått det, inte att Badanstalten underprissatte eller prisdumpade. Däremot framhöll verket att Badanstalten i egenskap av kommunägt bolag hade konkurrensfördelar och en stark position på marknaden. Konkurrensfördelarna bestod bl.a. i samlokaliseringen med simhallen, förmånlig hyra och att kommunanställda endast kunde använda sitt friskvårdsbidrag på Badanstalten. Slutligen påpekade verket att verksamheterna föll utanför den kommunala kompetensen.

Tingsrätten ogillade verkets talan med motiveringen att verket inte styrkt påståendet om konkurrensbegränsning. Bl.a. noterade tingsrätten att privata alternativ etablerats, både gym och spa, vilket talade emot konkurrensbegränsning.

Efter överklagande fastställde MD den 10 juli 2015 tingsrättens dom.

MD konstaterar i domen att det är den offentliga säljverksamhetens långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden som skall bedömas. Frågan är om konkurrenstrycket på marknaden ökar eller är ägnat att öka, eller om det minskar eller är ägnat att minska genom det aktuella beteendet.

Efter att ha konstaterat att gym- och spaverksamheterna inte omfattas av den kommunala kompetensen och inte heller var av så begränsad omfattning att de kan ingå i en anknytningskompetens till simhallen, går MD in på bedömning av om konkurrensen påverkas negativt.

Det förhållandet att en offentlig aktör är bunden av självkostnadsprincipen innebär inte i sig att den verksamhet som aktören bedriver står i strid med bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Avgörande är i stället effekterna på konkurrensen.

MD konstaterar att det inte är visat i målet att Badanstaltens gym har kostnadsfördelar genom samlokaliseringen med simhallen eller genom förmånlig hyra. Vidare har kommunanställda numera möjlighet att använda friskvårdsbidraget även på privata gym. Därmed har Konkurrensverket inte visat att konkurrensen hämmas eller snedvrids.

När det gäller dagspaverksamheten anser MD att verket inte styrkt att dagspa inte kunde vara utbytbart med hotellspa. MD:s slutsats blir därför att den bristande utredningen i dessa avseenden innebar att det saknas underlag för att med tillräcklig grad av säkerhet fastställa den relevanta marknaden på sådant sätt att det är möjligt att göra någon bedömning av om den verksamhet som Badanstalten bedriver beträffande spaverksamhet har någon påverkan eller är ägnad att ha någon påverkan av någon betydelse på konkurrensen.

MD fastställde därför tingsrättens dom som ogillade verkets talan.

Min reflektion över detta är kort och gott att Konkurrensverket i dessa mål – liksom i alla konkurrenslagsmål – måste göra sin hemläxa ordentligt. Det räcker inte med skrivbordsanalyser och tyckande, utan det krävs skarp bevisning. Utan att vilja recensera verkets insats i just detta mål kan jag tycka att det är förvånande att verket inte lärt denna läxa för länge sedan. Visst, detta är en ny måltyp, men beviskraven är höga – och ska så vara. Ett förbud mot en säljverksamhet är en mycket ingripande åtgärd.