Kategorier
Domstolarna Konkurrensverket

Stopp för KKV:s bevisfiske i insamlade datafiler

Den 28 oktober 2015 avkunnade Marknadsdomstolen en intressant dom i en fråga som sysselsatt konkurrensjurister alltsedan Konkurrensverket började ”spegla” (kopiera) datafiler vid platsundersökningar (s.k. gryningsräder) hos företag som misstänks för överträdelse av konkurrenslagen.

Kort bakgrund: Det traditionella sättet att göra platsundersökningar var att bläddra i pärmar etc. och välja ut dokument som såg intressanta ut samt kopiera dessa. Eftersom alltmer information numera skapas, distribueras och lagras elektroniskt har KKV börjat ta s.k. forensiska kopior av hårddiskar, serverkataloger etc. Med detta menas kopior som även visar raderade filer, metadata m.m. Detta kallas spegling och sker helt automatiserat. Därefter indexeras filerna, också automatiskt, vilket kan ta många timmar beroende på datamängd. Först därefter kan verket börja söka i datamaterialet, vilket sker med sökord. De filer som ger träff granskas manuellt, på samma sätt som fysiska dokument, och de som bedöms relevanta skrivs ut och tillförs utredningen. Därefter raderas alla datafiler.

Av praktiska skäl gör verket helst indexering och sökning i sina egna lokaler. Den rättsliga grunden för detta har varit oklar, men genom en lagändring som träder i kraft den 1 januari 2016 klargörs i konkurrenslagen att verket får ta med sig de speglade filerna om företaget medger det, annars får arbetet ske i företagets lokaler.

Det som kan oroa företag är att det är svårt att övervaka sökningen när den sker elektroniskt och i verkets lokaler. Hur förhindrar man att verket söker eller finner dokument som handlar om annat än de misstankar som motiverade domstolsbeslutet om platsundersökning? Hur skyddar man hemligheter som omfattas av advokatsekretess?

Nu till domen: Låsföretaget ASSA utsattes för en platsundersökning hösten 2013 och samtycke till indexering och sökning i verkets lokaler. Detta blev utdraget. Under sökningarna påträffade verket filer som gav upphov till misstankar om andra överträdelser än de som motiverade platsundersökningen. Verket ansökte då hos tingsrätten om tillstånd att göra en ny ”platsundersökning” i det redan speglade datamaterialet, motiverat av nya misstankar.

Tingsrätten beviljade verkets ansökan våren 2014. Men Marknadsdomstolen upphäver nu beslutet med motiveringen att det saknas lagstöd för detta – konkurrenslagens regler om platsundersökning avser en undersöknings hos ett företag, men här fanns materialet redan hos verket, och reglerna förutsätter att det finns risk att bevisen annars förstörs, men här var de ju i säkert förvar.

Den befogenhet som lagen ger verket i dessa fall är att förelägga företaget att svara på frågor och inkomma med dokument. Platsundersökning är inte ett alternativ.

Marknadsdomstolens dom kan således sägas vila på legalitetsprincipen, dvs. att uttryckligt lagstöd krävs för åtgärder som är ingripande för den enskilde, i detta fall företaget.

Kommentar: Ordning och reda. Tack för det, Marknadsdomstolen!

Kategorier
Domstolarna Offentlig säljverksamhet

Höga beviskrav för att stoppa offentlig säljverksamhet – med all rätt

Under sommaren avkunnade Marknadsdomstolen (MD) dom i det första målet om s.k. konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet som nått högsta instans och som handlar om de centrala prissättningsfrågorna vid konkurrens mellan offentliga och privata verksamheter. Målet gäller AB Strömstads Badanstalt, en kommunal simhall med gym- och spaverksamhet.

Konkurrensverket hade yrkat att Badanstalten skulle förbjudas, vid vite om två miljoner kronor, att bedriva gymverksamhet och dagspaverksamhet. Konkurrensverket påstod, såvitt jag har förstått det, inte att Badanstalten underprissatte eller prisdumpade. Däremot framhöll verket att Badanstalten i egenskap av kommunägt bolag hade konkurrensfördelar och en stark position på marknaden. Konkurrensfördelarna bestod bl.a. i samlokaliseringen med simhallen, förmånlig hyra och att kommunanställda endast kunde använda sitt friskvårdsbidrag på Badanstalten. Slutligen påpekade verket att verksamheterna föll utanför den kommunala kompetensen.

Tingsrätten ogillade verkets talan med motiveringen att verket inte styrkt påståendet om konkurrensbegränsning. Bl.a. noterade tingsrätten att privata alternativ etablerats, både gym och spa, vilket talade emot konkurrensbegränsning.

Efter överklagande fastställde MD den 10 juli 2015 tingsrättens dom.

MD konstaterar i domen att det är den offentliga säljverksamhetens långsiktiga verkningar på förutsättningarna för en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden som skall bedömas. Frågan är om konkurrenstrycket på marknaden ökar eller är ägnat att öka, eller om det minskar eller är ägnat att minska genom det aktuella beteendet.

Efter att ha konstaterat att gym- och spaverksamheterna inte omfattas av den kommunala kompetensen och inte heller var av så begränsad omfattning att de kan ingå i en anknytningskompetens till simhallen, går MD in på bedömning av om konkurrensen påverkas negativt.

Det förhållandet att en offentlig aktör är bunden av självkostnadsprincipen innebär inte i sig att den verksamhet som aktören bedriver står i strid med bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Avgörande är i stället effekterna på konkurrensen.

MD konstaterar att det inte är visat i målet att Badanstaltens gym har kostnadsfördelar genom samlokaliseringen med simhallen eller genom förmånlig hyra. Vidare har kommunanställda numera möjlighet att använda friskvårdsbidraget även på privata gym. Därmed har Konkurrensverket inte visat att konkurrensen hämmas eller snedvrids.

När det gäller dagspaverksamheten anser MD att verket inte styrkt att dagspa inte kunde vara utbytbart med hotellspa. MD:s slutsats blir därför att den bristande utredningen i dessa avseenden innebar att det saknas underlag för att med tillräcklig grad av säkerhet fastställa den relevanta marknaden på sådant sätt att det är möjligt att göra någon bedömning av om den verksamhet som Badanstalten bedriver beträffande spaverksamhet har någon påverkan eller är ägnad att ha någon påverkan av någon betydelse på konkurrensen.

MD fastställde därför tingsrättens dom som ogillade verkets talan.

Min reflektion över detta är kort och gott att Konkurrensverket i dessa mål – liksom i alla konkurrenslagsmål – måste göra sin hemläxa ordentligt. Det räcker inte med skrivbordsanalyser och tyckande, utan det krävs skarp bevisning. Utan att vilja recensera verkets insats i just detta mål kan jag tycka att det är förvånande att verket inte lärt denna läxa för länge sedan. Visst, detta är en ny måltyp, men beviskraven är höga – och ska så vara. Ett förbud mot en säljverksamhet är en mycket ingripande åtgärd.

Kategorier
Konkurrenslagen

Utredning om statliga asylbostäder

Statskontoret har på uppdrag av regeringen utrett vad det skulle kosta att i statlig regi bygga eller förvärva bostäder till asylsökande. Myndigheten har också belyst de juridiska och praktiska möjligheterna för staten att äga asylbostäder.

Jag har som rådgivare åt Statskontoret medverkat i utredningen med en analys av de konkurrensrättsliga aspekterna av förslaget om statligt ägda asylbostäder, inklusive upphandlingslagstiftningen och EU:s statsstödsregler.

Bakgrunden är de höga kostnaderna för Migrationsverkets upphandlingar av boende, särskilt när antalet asylsökande ökat på senare år.

Statskontorets slutsats är att statlig förvaltning och ägande av asylbostäder är inte ett kostnadseffektivt alternativ för staten i jämförelse med nuvarande lösning där Migrationsverket upphandlar bostäder. Statligt ägda asylbostäder skulle dessutom innebära ett nytt statligt åtagande med vissa juridiska och praktiska restriktioner, påpekar Statskontoret. Hänsyn behöver tas till det statliga regelverket, lagen om offentlig upphandling samt konkurrensrätten.

Statskontoret anser i stället att det finns möjligheter för Migrationsverket att sänka kostnaderna för asylboende genom bättre upphandling.

Statskontorets rapport, med min utredning som en bilaga, finns att ladda ned från myndighetens hemsida.

Kategorier
Konkurrensverket

Konkurrensverket duckar för kritiken

För en tid sedan skrev jag här på Konkurrensbloggen att Konkurrensverket missbrukar kartellbegreppet i sin mediekommunikation. Verkets informationschef svarade att det är viktigt för verket att ”snabbt och enkelt förklara för medborgarna” vad ärendena handlar om. Att verket därigenom riskerar utöva en otillbörlig påverkan på domstolarna i pågående mål ville han inte kännas vid.

Härom veckan såg jag till min glädje att fler jurister påtalat problemen med Konkurrensverkets mediepolicy: Natali Phalén och Mikael Rydkvist, Setterwalls advokatbyrå, skrev i Dagens Juridik att Konkurrensverket uttalar sig partiskt och att verket borde läsa Åklagarmyndighetens mediehandbok för att se hur en myndighet bör balansera mellan informationsbehovet och rättssäkerhetshänsynen. Ett bra förslag, tycker jag.

Tråkigt då att Konkurrensverket fortsätter att ducka i sakfrågan. Informationschefens svar är ett typexempel på hur man svarar på något annat när man inte vill svara i sak. I stället för att diskutera hur den svåra avvägningen mellan två viktiga intressen – öppenhet och rättssäkerhet – bör göras väljer verket att dra kritiken till sin spets och svara att det inte vore rimligt att belägga verket med munkavle. Nej, vem har föreslagit det?

Vidare misstänkliggör verket debattörerna genom att antyda att de går ”regelbrytares” ärende. Osnyggt.

Följande citat är belysande för debattstilen: ”Vi informerar förstås alltid ombud och motparter innan vi väljer att stämma ett företag, liksom vi alltid berättar för medier och allmänhet när och varför vi exempelvis väljer att dra ett företag med dålig konkurrensrättslig kompass till domstol.”

Att verket informerar berörda företag innan stämningen är i och för sig sant, men senaste gången detta hände i ett ärende som jag arbetar med blev jag uppringd klockan sju på kvällen och fick veta att stämningen skulle ges in morgonen efter. Nästa morgon skickade Konkurrensverket ut ett pressmeddelande och redan klockan fem på morgonen publicerade generaldirektören en debattartikel i Göteborgs-Posten. Detta är förstås ingen slump. Verket vill inte att företagen skall hinna före i PR-kampen.

Vare sig pressmeddelandet eller debattartikeln innehåller någon information till allmänheten om att det rör sig om verkets misstanker som skall styrkas i domstol innan det kan fastställas vad som verkligen hände. Tvärtom framstår saken som klar.

I sin iver att ”förenkla” tänjer verket på sanningen. I pressmeddelandet och debattartikeln påstås parterna ha ingått en överenskommelse om att det ena företaget inte skulle lämna anbud i en upphandling. Men i stämningsansökan står det att det ena företaget för egen del hade beslutat sig för att inte delta i upphandlingen och anklagelsen är i stället att det företaget informerade det andra företaget om sitt beslut. Det är en viss skillnad, för att uttrycka det milt. Men det tycker kanske verket är för svårt att förklara för allmänheten?

Läs citat ovan en gång till. Konkurrensverket stämmer inte företag för att de misstänker att något fel begåtts, de stämmer därför att företaget har dålig konkurrensrättslig kompass. Men det är inte verket som avgör detta, det gör domstolen. En stämningsansökan är en partsinlaga och det tycker jag att medborgarna har rätt att få veta.

Dessutom är det inte bara ”regelbrytare” som skulle tjäna på att verket intar en mer objektiv ton i sin mediekommunikation: Oskyldigt misstänkta och stämda företag orsakas mer skada av partiska uttalanden från en myndighet än vad ”regelbrytare” gör.

Kategorier
Domstolarna Företagskoncentrationer

Snopet slut på mäklarmålet

Snopet! Igår meddelade Swedbank att man backar tillbaka från köpet av Svensk Fastighetsförmedling. Därmed får vi inte veta hur Marknadsdomstolen skulle dömt (domen skulle meddelats i början av april). Visserligen förlorade Swedbank i tingsrätten, men man överklagade och har lagt tid och pengar på en två veckor lång huvudförhandling, så nog var det oväntat att Swedbank skulle dra sig ur i sista minuten.

Utgången är troligen den bästa efter omständigheterna, för det framstod ju som helt osannolikt att Swedbank skulle kunna vända målet i Marknadsdomstolen (och detta baserar jag endast på mediauppgifter och på tingsrättens dom, jag har ingen insyn i målet).

Men för oss som arbetar med konkurrensjuridik känns det snopet att ännu en gång bli snuvad på ett vägledande avgörande i överinstansen om företagskoncentrationer. Efter över 20 år med europeisk konkurrenslagstiftning har vi fortfarande bara ett enda prejudikat i Sverige – och det är mitt gamla kära Optiroc-mål från 1998 (MD 1998:10). Inget fel på det, men lite mer praxis skulle inte skada!

Annars var tingsrättens dom i mäklarmålet välskriven, utförlig och rimlig. Av den lär vi oss att när man köper en franchisegivare så måste även effekterna analyseras på den marknad där franchisetagarna verkar. Rimligt.

Vidare lär vi oss att vid marknadsavgränsningen skall inte privata försäljningar beaktas eftersom de inte involverar en fastighetsmäklare, och att även nyproducerade bostäder ingår om de förmedlas av en mäklare. Också rimligt.

En annan sak vi lär oss av tingsrättens dom är att ett företagsförvärv kan förbjudas även om det redan genomförts. (Det finns dock en preskriptionstid på endast två år.) Om man gör ett förvärv som omfattas av konkurrenslagens prövningsram, men som inte omfattas av anmälningsplikten, är det alltså klokt att göra en frivillig anmälan vid minsta tvekan om förvärvet är förenligt med konkurrenslagen.

När det sedan gällde resultatet av den aktuella koncentrationen skulle marknadsandelarna uppgå till över 50 procent på drygt 70 lokala marknader för fastighetsmäklartjänster. Kan man tillåta det? Knappast. Tingsrättens motivering talar för sig självt:

Tingsrätten drar slutsatsen att innebörden av koncentrationen är att två kedjor kommer i samma hand. Det innebär ett ekonomiskt incitament för ägaren att genom ägarstyrning begränsa konkurrensen mellan de egna kedjorna i syfte att totalt sett uppnå vinstmaximering. Så länge det finns tillräckligt många konkurrenter förblir konkurrensen ändå effektiv. Men på drygt sjuttio lokala fastighetsmäklarmarknader kan koncentrationen förväntas leda till en dominerande ställning. Mot bakgrund av de styrmöjligheter som en franchisegivare har, vilka redogjorts för tidigare, finns reella möjligheter att begränsa konkurrensen mellan kedjorna fastän franchisetagarna är fristående företag som inte ingår i franchisegivarens ekonomiska enhet. Att detta inte sker omedelbart utan i takt med att franchiseavtalen löper ut eller omförhandlas förändrar inte bedömningen. Inträdeshindren innebär att konkurrensen inte kan förväntas återställas.

Som sagt, ett rimligt slut på en märklig affär, men synd att vi aldrig får se Marknadsdomstolens dom!