Har PMÖD blivit för sträng?

Efter hand som Patent- och Marknadsöverdomstolen avkunnat fler och fler domar har jag börjat fråga mig om PMÖD blivit alltför sträng i sin bevisvärdering i konkurrensmålen? Varför har käranden inte lyckats nå framgång? Är det vissa moment i bevisföringen som käranden oftare misslyckats med? Jag läste samtliga domar och detta är vad jag fann.

Sedan PMÖD trädde i funktion den 1 september 2016 har domstolen avkunnat nio domar eller beslut i sakfrågor i konkurrensmål (jag bortser alltså här från procedurfrågor och andra rättsområden än konkurrenslagen). I samtliga fall har käranden i ursprungsmålen förlorat! Finns det ett mönster?

I sju av de nio målen var Konkurrensverket kärande i ursprungsmålet i Patent- och Marknadsdomstolen (ett fall gällde dock ett överklagande av verkets åläggandebeslut så då var verket tekniskt sett svarande, men det rör ändå ett ärende där verket s.a.s. tog första steget). Ett mål vardera gällde företagskoncentration respektive åläggande (mot dominansmissbruk). Fem mål gällde konkurrensskadeavgift (varav tre gällde avtal/samarbete och två gällde dominansmissbruk).

I två mål var det privata kärande: ett mål om åläggande (avtalsförbudet) och ett mål om skadestånd (dominansmissbruk). 

De grunder som käranden förlorade på – alltså ej lyckades bevisa – gällde: 

• relevant geografisk marknad (vid företagskoncentration)
• konkurrensbegränsande syfte (vid avtalsförbudet i två fall)
• konkurrensbegränsande effekt (vid avtalsförbudet)
• varken konkurrensbegränsande syfte eller effekt (vid avtalsförbudet)
• missbruk/effekt (vid dominans)
• dominerande ställning (i skadeståndsmål)
• oundgänglig nyttighet (vid dominans)
• och i ett fall lyckades svaranden bevisa objektivt godtagbara skäl (vid dominansmissbruk)

Det är som synes nästan hela paletten av kriterier, från relevant marknad till konkurrensbegränsande syfte/effekt, och från dominerande ställning till missbruk och objektivt godtagbara skäl. Det är de flesta måltyper: förbud mot företagskoncentration, ålägganden, konkurrensskadeavgift och skadestånd. Och det tycks inte spela någon roll om det är Konkurrensverket eller en privat part som är kärande. PMÖD underkänner bevisningen – både bevis om faktiska förhållanden och bevis om ekonomiska förhållanden – och PMÖD ogillar talan.

Den gemensamma nämnaren är att det är bevisningen som underkänts av PMÖD, inte den juridiska argumentationen.

Det är naturligtvis svårt att dra generella slutsatser från ett relativt litet antal domar och beslut. Det kan vara tillfälligheter som spelar in, varje fall är unikt och det förefaller finnas goda skäl för PMÖD:s bevisvärdering i de flesta fall. Men det börjar alltså bli en trend. 

Är detta ett problem? Ja, jag börjar tycka det. Visst ska vi ha en hög standard på konkurrensmålen och bevisningen måste vara övertygande med tanke på de stränga sanktioner som kan utdömas. Mål om konkurrensskadeavgift är ju dessutom straffrättsliknande. Men samtidigt – om ingen någonsin fälls i överinstansen för en överträdelse av konkurrenslagen riskerar ju på sikt respekten för denna lagstiftning att eroderas.

Å andra sidan – när Konkurrensverket redan har fått beslutanderätt över företagskoncentrationerna och nu dessutom föreslås få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift är det kanske extra viktigt med en sträng domstol så att inte verket får härja fritt. Notera dock att vid överklagande av Konkurrensverkets beslut tillämpas ärendelagen, medan mål där verket är kärande handläggs enligt rättegångsbalkens regler om indispositiva tvistemål. Detta bör inte göra någon skillnad för bevisvärderingen, men det återstår att se hur verkets ”hit rate” kommer att påverkas av denna förändring.

Vad kan vi ombud göra när vi är kärande? Jobba hårdare med bevisningen. Vem har sagt att det ska vara enkelt att vinna i PMÖD?

Min sammanställning över PMÖD:s domar 2016-2020:

Länk: PMÖD:s avgöranden.

Läs också: Andres Acevedos blogginlägg om PMÖD:s beviskrav i FTI-domen!