Kategorier
EU-kommissionen

EU-kommissionen på jakt efter utökade befogenheter

EU-kommissionens konkurrensdirektorat har publicerat ett initiativ som syftar till att ge kommissionen ett helt nytt verktyg i jakten på effektiv konkurrens på den inre marknaden. Om förslaget går igenom blir det möjligt att ingripa trots att något av förbuden inte överträtts. Vill vi ge kommissionen den makten?

Den 2 juni 2020 publicerade EU-kommissionens konkurrensdirektorat ett förslag som syftar till att stärka konkurrensövervakningen. Förslaget är en följd av kommissionspresidenten Ursula von der Leyens uppdrag till konkurrenskommissionären Margrethe Vestager att tillse att unionen har en konkurrenspolitik och konkurrensregler som är anpassade för ”den moderna ekonomin”.

I utspelet anges att arbetet vilar på tre ben:

  • fortsatt rigorös tillämpning av förbuden i artikel 101 och 102 i EUF-fördraget,
  • ett initiativ om förhandsreglering av digitala plattformar (som lanserades samma dag men varit känt en tid) samt
  • ett initiativ om ett helt nytt verktyg.

Initiativet om ett eventuellt nytt verktyg syftar till att ”ta itu med strukturella konkurrensproblem på de olika marknaderna som inte kan hanteras på det mest effektiva sättet med nuvarande konkurrensregler”. Som exempel anges marknader som är på väg att ”tippa”, med vilket menas att de utvecklas i en riktning där det slut inte längre finns effektiv konkurrens och denna inte går att återställa med sedvanliga rättsmedel. Skadan är då redan skedd. Det kommissionen vill uppnå är alltså en möjlighet att ingripa i ett tidigare stadium, innan något företag fått en dominerande ställning eller innan konkurrensbegränsande avtal ingåtts.

Två typfall när detta skulle kunna bli aktuellt nämns:

  • Strukturella risker för konkurrensen, t.ex. nätverkseffekter, stordriftsfördelar eller inlåsningseffekter som i kombination merd företagens agerande skapar risker för konkurrensen. Tanken är då att ingripa innan det uppstår dominans eller grindvaktspositioner.
  • Strukturell avsaknad av konkurrens. Vissa marknader kan sakna effektiv konkurrens även utan att företag agerar konkurrensbegränsande, t.ex. pga. hög koncentrationsnivå och inträdeshinder, eller därför att det är hög transparens till följd av algoritmbaserade tekniska lösningar (t.ex. system där konkurrenter automatiskt övervakar varandras prissättning för att hålla prisnivån uppe).

Kommissionen skissar på några olika tänkbara verktyg:

  • Möjlighet att ålägga dominerande företag att vidta åtgärder utan att det först konstaterats att företag missbrukar sin dominerande ställning. Detta skulle gälla generellt, oavsett bransch.
  • Möjlighet att ålägga dominerande företag att vidta åtgärder, utan att det först konstaterats att företag missbrukar sin dominerande ställning, men endast i vissa på förhand angivna branscher som är särskilt känsliga.
  • Generell möjlighet att ålägga företag att vidta åtgärder, oavsett dominans, och generellt i alla branscher.
  • Generell möjlighet att ålägga företag att vidta åtgärder, oavsett dominans, men endast i vissa branscher.

I ett tal den 26 juni 2020 kommenterade konkurrenskommissionären Margrethe Vestager förslaget till ett helt nytt vapen för kommissionens konkurrensövervakning. Hon framförde två argument för det: Dels att kommissionen kan behöva ingripa mot strukturella problem, vilket dagens konkurrrensregler inte medger. Dels att kommissionen behöver mer effektiva medel för att ingripa mot konkurrensproblem som berör en hel bransch, i stället för att utfärda en rad ålägganden mot enskilda företag.

Enligt kommissionären skulle det kunna bli aktuellt att ålägga företag att agera på visst sätt – t.ex. att göra vissa data tillgängliga för andra företag – eller, i sista hand, att ”bryta upp” företag, dvs. tvinga företag att sälja tillgångar eller dotterbolag.

Margrethe Vestager pläderade i sitt tal också för att det nya vapnet ska gälla alla branscher, eftersom denna typ av problem inte nödvändigtvis är kopplade till digitala marknader (även om det uppenbarligen är där som situationen nu anses ha blivit ohållbar). En del medlemsländer har redan sådana instrument till sitt förfogande.

Kommissionen har nu skickat ut detta förslag på remiss. Berörda parter kan inkomma med synpunkter på en inledande konsekvensbedömning till och med den 30 juni 2020 och sedan delta i det öppna offentliga samrådet till och med den 8 september 2020.

Kommentar: Förslaget är enligt min uppfattning mycket långtgående. Det bryter mot den princip som gällt sedan de första gemensamma konkurrensreglerna infördes i kol- och stålfördraget 1952, nämligen att respektera äganderätten och näringsfriheten. Ingripanden har sedan dess endast varit möjliga mot enskilda företags specifika marknadsagerande; inte mot själva verksamheten eller företaget som sådant. Ett första, delvis avsteg kan visserligen sägas ha gjorts vid införandet av förvärvskontrollen 1989, men då diskuterades just dessa frågor och man landade i en kompromiss som innebar att endast sådana förvärv som ännu inte var genomförda skulle kunna stoppas. Existerande företagssammanslagningar kan inte brytas upp. Nu föreslås alltså ett ytterligare steg på vägen mot att göra konkurrensreglerna överordnade äganderätten. Detta är ett stort steg som bör övervägas noga. Själv är jag mycket tveksam till förslaget, på principiella grunder. Det blir intressant att se vad den offentliga konsultationen leder till i höst.

Länk: kommissionens pressmeddelande om de nya befogenheterna

Länk: kommissionens pressmeddelande om förhandsreglering av digitala plattformar

Länk: Margrethe Vestagers tal 26 juni 2020

Kategorier
Konkurrensverket

Debatten om Konkurrensverkets utökade beslutanderätt fortsätter

Regeringens förslag om att Konkurrensverket ska få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift och den nya utredningsskadeavgiften applåderas (förstås) av verket i ett remissyttrande – medan Advokatsamfundet avstyrker. Debatten fortsätter. Under tiden har Konkurrensverket utrett vilka organisatoriska förändringar som den nya beslutanderätten skulle kräva. Verkets slutsats är att det är bra som det är, dagens beslutandemodell uppfyller rättssäkerhetskraven.

Jag skrev i ett tidigare inlägg om departementspromemorian som regeringen publicerat och där Konkurrensverket föreslås självt få fatta beslut om att företag som överträtt konkurrenslagens förbud ska betala konkurrensskadeavgift. Vidare föreslås att verket ska få besluta om utredningsskadeavgift om företag försvårar verkets utredning.

Dessa förslag är i tillägg till de förändringar i konkurrenslagen som är obligatoriska att införa till följd av det nya s.k. ECN+ direktivet, som handlar om att effektivisera konkurrensövervakningen inom EU. Enligt direktivet kan medlemsstaterna välja att ge sina konkurrensmyndigheter beslutanderätt eller att låta dem stämma företagen i domstol, såsom är fallet i Sverige idag. Regeringens nya förslag är alltså inte dikterat av EU utan motiveras mer allmänt med ökad effektivitet i ett allt mer internationaliserat affärsliv.

Remissyttranden

Konkurrensverket har nu i ett remissyttrande tillstyrkt förslaget. Allting sägs bli bättre: tillsynen blir mer effektiv och mer kraftfull, företagen får större incitament att tidigt samarbeta med KKV, och KKV kommer att upplevas som mer ”tydlig”. Överklagandena som kommer att handläggas enligt Ärendelagen blir också effektiva. Slutligen är det ”närmast en förutsättning” att verket ges egen beslutanderätt för att kunna samverka ”fullt ut” med andra länders konkurrensmyndigheter som har sådan befogenhet.

Konkurrensverket föreslår också att det klargörs att parter saknar rätt till ersättning av allmänna medel för kostnader som uppkommer under den tid Konkurrensverket handlägger ärendet, det vill säga i tiden före en eventuell domstolsprövning av verkets beslut. Verket lyfter därmed självt fram ytterligare ett argument mot den föreslagna förändringen. Idag kan ju företag få ersättning för sina rättegångskostnader om företaget blir stämt av verket men talan ogillas. Med det nya förslaget kommer ett företag som tvingas försvara sig inför verkets utredning och lyckas få utredningen nedlagd inte att få någon ersättning för sina kostnader för försvaret.

Advokatsamfundet är inte lika entusiastiskt. I sitt remissyttrande påpekar Samfundet att förslaget om beslutanderätt som kom 2016 avstyrktes (och genomfördes inte) och att skälen för ett ge verket egen beslutanderätt inte stärkts, tvärtom. Samfundet pekar på att verket förlorat alla fem mål om konkurrensskadeavgift i Patent- och Marknadsöverdomstolen sedan denna inrättades 2016. Att då förskjuta tyngdpunkten i makten över dessa mål närmare Konkurrensverket skickar en felaktig signal. Kraven på verket ska inte sänkas, utan höjas.

KKV:s organisation

Konkurrensverket har samtidigt i en rapport till regeringen beskrivit vilka organisatoriska förändringar som man förutser i ljuset av de nya beslutsbefogenheterna. Enligt rapporten är det flera förstärkningar som planeras, och det sägs ske oberoende av om verket får utökad beslutanderätt eller inte:

  • En ny funktion inrättas som är helt skild från den utredande verksamheten, som ska ha till uppgift att ansvara för frågor relaterade till parternas processuella rättigheter under utredningen och för de muntliga förfaranden som, på parts begäran, tillämpas i bl.a. alla ärenden där Konkurrensverket har sänt ett preliminärt ställningstagande till en part om misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna. 
  • En del av organisationen som inte har varit involverad i utredningen tidigare kommer att granska utredningens överväganden och förslag till beslut, inklusive eventuella sanktioner, innan ett slutligt beslut fattas, i syfte att kritiskt och aktivt ifrågasätta samt identifiera eventuella svagheter i beslutsförslaget. 
  • Konkurrensverket avser även att införa interna tidsfrister där avvikelse endast kan ske efter godkännande av generaldirektören eller av den som denne utser. Syftet är att säkerställa att utredningarna bedrivs effektivt och i enlighet med fastställda tidsplaner.

Konkurrensverket tillägger i rapporten att för det fall regeringen skulle anse att Konkurrensverkets beslut ska fattas av ett kollegialt beslutsorgan (i stället för som nu av GD), förordar verket att ett särskilt beslutsorgan inrättas och att ett sådant beslutsorgan bör bestå av myndighetschefen (GD) och två externa ledamöter. Verket anser dock att GD fortsatt kan fatta besluten ensam.

Huvudfrågan i rapporten kan sägas varar om samma myndighet kan både utreda och besluta om sanktioner. Svaret i Konkurrensverkets rapport är att detta är möjligt utan att komma i konflikt med de rättssäkerhetskrav som gäller i EU-rätten och enligt Europakonventionen, under förutsättning att det finns möjlighet till domstolsprövning av verkets beslut, med en prövning såväl rättsligt som i sak. Denna ordning finns hos flera länders konkurrensmyndigheter men även i flera svenska myndigheter inom andra rättsområden. Den strider därför inte mot tillämpliga rättssäkerhetskrav.

Kommentar: Både Konkurrensverkets tillstyrkande och Advokatsamfundets avstyrkande var väntade. Inget nytt har egentligen hänt i debatten. Det som hänt är i stället att verkets långsiktiga påverkansarbete gentemot regeringen har burit frukt, delvis kanske med draghjälp av Kommissionens ECN+ direktiv som understryker vikten av effektiv nationell tillsynsverksamhet på konkurrensområdet. Min prognos är att verket nu kommer att få de beslutsbefogenheter som verket efterfrågat. Kanske går det bra, kanske fortsätter verkets kräftgång i domstolarna. Jag tycker dock att Rikard Jermstens insatser, sedan han blev GD, för att öka kvaliteten i verkets arbetsformer och beslut är lovvärt. Verkets rapport om beslutsformerna är också gedigen och visar på en vilja att ta de av bl.a. oss advokater uttryckta farhågorna på allvar. Så, om den nu aktuella reformerna inte går att stoppa, låt oss i stället hoppas att den leder till höjd kvalitet i verkets beslut.

Kategorier
Konkurrensverket

Konkurrensverkets tillsyn under 2019

Konkurrensverket har publicerat sin årliga tillsynsrapport. Där finns en del iakttagelser att reflektera över. En är att verkets out-put har gått ned. En annan är verkets kommentar till misslyckandena i domstol.

Statistik

Inkomna tips och klagomål: Av totalt 682 inkomna tips och klagomål inom konkurrenstillsynen prioriterade Konkurrensverket fem.

Avslutade utredningar: Endast fyra ärenden avslutades under 2019 och det var en kraftig minskning från föregående år (2017-2018: 11 ärenden/år; 2016: 20 ärenden; 2015: 32 ärenden). I två av dessa fyra ärenden vidtogs ingen åtgärd, men i två föregicks beslutet av åtagande eller förändrat beteende.

Genomsnittlig handläggningstid: Ärenden som tagits upp till förstudie men sedan inte prioriterats för vidare utredning tog i genomsnitt 48 dagar att handlägga. Det är en fördubbling mot 2018.

Ärenden som utreddes fullständigt (s.k. prioriterade ärenden) tog i genomsnitt 366 dagar, alltså ett år, vilket är ungefär i nivå med tidigare år. De som sedan gått vidare till domstol tog förstås längre tid. Av den totala handläggningstiden för domstolsärendena utgjorde ungefär en tredjedel av tiden verkets utredningstid.

När det gäller företagskoncentrationer var den genomsnittliga handläggningstiden för ärenden som lämnas utan åtgärd i fas 1 endast 15 arbetsdagar (maximitiden är som bekant 25 arbetsdagar). Ärenden som gått vidare till fas 2 avslutades efter i genomsnitt 81 arbetsdagar.

Kommentar: Det är ett mycket litet nålsöga man ska ta sig igenom om man vill få ett konkurrensproblem åtgärdat med hjälp av verket. Väl där får man vänta ganska länge på resultatet. Den gamla tumregeln om att få ett besked inom en månad efter ett klagomål gäller inte längre. Snarare är det det dubbla som gäller. Vid fullständig utredning får man ge sig till tåls ett år. Behovet av interimistiska åtgärder är därför ofta stort. Mot den bakgrunden var det positivt att verket i december 2019 fattade sitt första beslut om interimistiskt åläggande på flera år. Företagskoncentrationerna är som vanligt ljuspunkten i statistiken. Besked inom tre veckor för okontroversiella förvärv får sägas vara ett mycket bra resultat.

Domstolarna

Konkurrensverket uppmärksammar i tillsynsrapporten också det faktum att verket inte har haft framgång med något mål i Patent- och Marknadsöverdomstolen sedan den inrättades 2016. Jag kommenterade detta i en tidigare bloggpost. Utöver de nio mål som jag hade med i min sammanställning nämner verket också två skadeståndsmål (Yarps respektive Tele2 mot Telia) som avgjordes av Svea Hovrätt, men inte i dess kapacitet som Patent- och Marknadsöverdomstol. Inte i något av dessa sammanlagt elva mål har käranden lyckats övertyga PMÖD om sin sak.

Konkurrensverket gör följande kommentar till sitt eget track-record, som jag tycker är intressant:

Konkurrensverket strävar efter att nå framgång i de ärenden som prövas av domstol, men att en talan i ett enskilt ärende lämnas utan bifall behöver inte betyda att det var ett felaktigt beslut att driva ärendet i domstol. Det ingår i vårt uppdrag att driva rättsutvecklingen framåt och få svar på nya frågor. Som konstaterades redan i förra årets tillsynsrapport visar dock utfallet i domstol sett över tid, och den höga ändringsfrekvensen, att konkurrensrätten är ett komplext rättsområde och att beviskraven är mycket höga. Både vi och andra behöver förhålla oss till rättsutvecklingen och beakta den praxis som utvecklas i Sverige och övriga EU. Vi följer också noga utvecklingen och deltar i diskussionen med andra medlemsstaters konkurrensmyndigheter och med kommissionen. 

Kommentar: Det hade varit intressant med en lite mer djupgående reflektion från verkets sida över utfallet i domstolsprocesserna. Visst är det väsentligt att följa rättsutvecklingen, men vilka utvecklingsåtgärder avser verket att vidta för att kunna möta de numera mycket högt ställda beviskraven?

Länk till Konkurrensverkets tillsynsrapport.

Kategorier
Konkurrensskadeavgift Konkurrensverket

KKV:s nya befogenheter kräver ny organisation

Konkurrensverket har efterfrågat synpunkter på om de nya befogenheterna att fatta beslut om konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift föranleder organisatoriska förändringar. Här är mitt remissvar.

Bakgrund

Konkurrensverket har fått i uppdrag av regeringen att undersöka om ett genomförande av förslaget om utökad beslutanderätt för Konkurrensverket i ärenden om konkurrens- och utredningsskadeavgift föranleder organisatoriska förändringar inom verket. Konkurrensverket ska enligt uppdraget se över den interna beslutsfunktionen och uppdelningen mellan utredande och beslutande funktioner i sin tillsynsverksamhet i syfte att säkerställa en rättssäker ordning.  

Bakgrunden är att i remissbehandlingen av den tidigare promemorian SOU 2016:49 framfördes synpunkter på att verkets beslutsorganisation bör anpassas för nya beslutsbefogenheter, så att de utredande och beslutande funktionerna inte sammanblandas. 

Efter att verket fått beslutanderätt i fråga om företagskoncentrationer genomfördes vissa organisatoriska förändringar, framför allt att chefsjuristen och chefsekonomen fick en tydligare roll som beslutsstödjare åt generaldirektören.

Yttrande

Om verket nu, som det föreslås, får beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift och utredningsskadeavgift bör enligt min uppfattning ytterligare förändringar i verkets beslutsfunktion genomföras för att än tydligare separera de utredande och beslutande funktionerna. Detta anser jag vara nödvändigt för att säkerställa att besluten blir dels objektiva och rättssäkra, dels håller en så hög kvalitet att de har förutsättningar att upprätthållas vid överklagande. Det får antas att överklagande regelmässigt kommer att ske.

Skälet till detta förslag är att chefsjuristen och chefsekonomen, såsom jag uppfattar verkets arbetsformer, inte helt kan separeras från den löpande utredningsverksamheten eftersom personal vid rättsenheten och chefsekonomenheten, som dessa befattningshavare ju är chef över, då inte skulle kunna ge stöd till de utredande enheterna i det löpande arbetet. Att sådant stöd kan lämnas framstår fortsatt  som angeläget för att upprätthålla hög kvalitet i utredningarna.

Jag föreslår därför att en särskild ”beslutsstödsstab” inrättas i generaldirektörens kansli som uteslutande har till uppgift att säkerställa kvaliteten och oberoendet i verkets beslut om förbud mot företagskoncentrationer, konkurrensskadeavgift, utredningsskadeavgift och ålägganden. Staben bör bestå av seniora jurister och ekonomer med särskild kunskap om konkurrensrätt, processrätt och konkurrensekonomi. 

Dessa beslutsstödpersoner ska inte samtidigt ha någon befattning med eller roll i det löpande utredningsarbetet. De ska inte heller ha någon parallell tjänst inom rättsenheten eller chefsekonomenheten. Deras uppgift blir att, tillsammans med GD, ta del av den utredande enhetens beslutsförslag och beslutsunderlag för att sedan ge råd och vägledning till GD inför dennes beslut.

Fördelen med en sådan lösning vore att stärka beslutsfunktionen och dess oberoende utan att samtidigt ta bort kompetens från utredningsverksamheten och utan att införa nya moment i beslutsfattandet vilket skulle kunna göra detta mindre effektivt.

Länk till KKV:s remiss.

Kategorier
Domstolarna

Har PMÖD blivit för sträng?

Efter hand som Patent- och Marknadsöverdomstolen avkunnat fler och fler domar har jag börjat fråga mig om PMÖD blivit alltför sträng i sin bevisvärdering i konkurrensmålen? Varför har käranden inte lyckats nå framgång? Är det vissa moment i bevisföringen som käranden oftare misslyckats med? Jag läste samtliga domar och detta är vad jag fann.

Sedan PMÖD trädde i funktion den 1 september 2016 har domstolen avkunnat nio domar eller beslut i sakfrågor i konkurrensmål (jag bortser alltså här från procedurfrågor och andra rättsområden än konkurrenslagen). I samtliga fall har käranden i ursprungsmålen förlorat! Finns det ett mönster?

I sju av de nio målen var Konkurrensverket kärande i ursprungsmålet i Patent- och Marknadsdomstolen (ett fall gällde dock ett överklagande av verkets åläggandebeslut så då var verket tekniskt sett svarande, men det rör ändå ett ärende där verket s.a.s. tog första steget). Ett mål vardera gällde företagskoncentration respektive åläggande (mot dominansmissbruk). Fem mål gällde konkurrensskadeavgift (varav tre gällde avtal/samarbete och två gällde dominansmissbruk).

I två mål var det privata kärande: ett mål om åläggande (avtalsförbudet) och ett mål om skadestånd (dominansmissbruk). 

De grunder som käranden förlorade på – alltså ej lyckades bevisa – gällde: 

  • relevant geografisk marknad (vid företagskoncentration)
  • konkurrensbegränsande syfte (vid avtalsförbudet i två fall)
  • konkurrensbegränsande effekt (vid avtalsförbudet)
  • varken konkurrensbegränsande syfte eller effekt (vid avtalsförbudet)
  • missbruk/effekt (vid dominans)
  • dominerande ställning (i skadeståndsmål)
  • oundgänglig nyttighet (vid dominans)
  • och i ett fall lyckades svaranden bevisa objektivt godtagbara skäl (vid dominansmissbruk)

Det är som synes nästan hela paletten av kriterier, från relevant marknad till konkurrensbegränsande syfte/effekt, och från dominerande ställning till missbruk och objektivt godtagbara skäl. Det är de flesta måltyper: förbud mot företagskoncentration, ålägganden, konkurrensskadeavgift och skadestånd. Och det tycks inte spela någon roll om det är Konkurrensverket eller en privat part som är kärande. PMÖD underkänner bevisningen – både bevis om faktiska förhållanden och bevis om ekonomiska förhållanden – och PMÖD ogillar talan.

Den gemensamma nämnaren är att det är bevisningen som underkänts av PMÖD, inte den juridiska argumentationen.

Det är naturligtvis svårt att dra generella slutsatser från ett relativt litet antal domar och beslut. Det kan vara tillfälligheter som spelar in, varje fall är unikt och det förefaller finnas goda skäl för PMÖD:s bevisvärdering i de flesta fall. Men det börjar alltså bli en trend. 

Är detta ett problem? Ja, jag börjar tycka det. Visst ska vi ha en hög standard på konkurrensmålen och bevisningen måste vara övertygande med tanke på de stränga sanktioner som kan utdömas. Mål om konkurrensskadeavgift är ju dessutom straffrättsliknande. Men samtidigt – om ingen någonsin fälls i överinstansen för en överträdelse av konkurrenslagen riskerar ju på sikt respekten för denna lagstiftning att eroderas.

Å andra sidan – när Konkurrensverket redan har fått beslutanderätt över företagskoncentrationerna och nu dessutom föreslås få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift är det kanske extra viktigt med en sträng domstol så att inte verket får härja fritt. Notera dock att vid överklagande av Konkurrensverkets beslut tillämpas ärendelagen, medan mål där verket är kärande handläggs enligt rättegångsbalkens regler om indispositiva tvistemål. Detta bör inte göra någon skillnad för bevisvärderingen, men det återstår att se hur verkets ”hit rate” kommer att påverkas av denna förändring.

Vad kan vi ombud göra när vi är kärande? Jobba hårdare med bevisningen. Vem har sagt att det ska vara enkelt att vinna i PMÖD?

Min sammanställning över PMÖD:s domar 2016-2020:

Länk: PMÖD:s avgöranden.

Läs också: Andres Acevedos blogginlägg om PMÖD:s beviskrav i FTI-domen!