Författare: Eric Ericsson

Kategorier
EU-kommissionen Företagskoncentrationer

Kommissionen inför bakdörr till förvärvskontrollen

Jag har i ett tidigare blogginlägg kommenterat olika initiativ, dels i Sverige, dels på EU-nivå, för att utöka konkurrensmyndigheternas makt. Ett av förslagen var att göra det möjligt för Kommissionen att granska – och potentiellt förbjuda – företagsförvärv även om parternas omsättning inte når upp till tröskelvärdena för en förhandsanmälan. Nu har Kommissionen öppnat denna bakdörr till EU:s förvärvskontroll.

Bakgrunden är den översyn som Kommissionen gjort av EU:s koncentrationskontrollförordning och särskilt frågan hur man ska fånga upp företagskoncentrationer (förvärv) som riskerar skada konkurrensen på sikt även om parterna vid förvärvstillfället inte hunnit bli så stora att deras omsättning når upp till anmälningsplikt. Som exempel nämns plattformsföretag i den digitala ekonomin som kan få en stark ställning när de samlat på sig data om stora användargrupper. I stället för att ändra i anmälningskriterierna har man nu hittat en bakdörr.

Enligt EU:s koncentrationskontrollförordning (artikel 22) kan medlemsstaternas konkurrensmyndigheter hänskjuta ärenden till Kommissionen, trots att de inte når upp till EU-reglernas tröskelvärden, om den nationella myndigheten anser att Kommissionen vore mer lämpad att utreda ärendet (t.ex. för att konkurrensproblemen berör flera medlemsländer). Hittills har Kommissionen dock endast tagit emot sådana ärenden om de omfattas av den nationella konkurrensmyndighetens kompetens (alltså i princip att de omfattas nationell anmälningsplikt).

Nu har man dock kommit på att denna regel endast kräver (a) att koncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstater, och (b) att koncentrationen riskerar märkbart påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som ber Kommissionen granska ärendet. Det krävs alltså inte att företagskoncentrationen omfattas av anmälningsplikt enligt de nationella konkurrensreglerna, eller överhuvudtaget att de nationella myndigheterna är befogenhet att ingripa mot förvärvet. (Regeln infördes med tanke på de medlemsstater som inte hade nationell koncentrationskontroll.)

Det som är nytt nu är alltså att Kommissionen ändrat sin policy för vilka ärenden de kommer att acceptera – från och med nu kommer Kommissionen att överväga att ta upp även ärenden som inte omfattas av nationell anmälningsplikt eller behörighet. Plötsligt öppnas därmed en bakdörr – även företag som har säkerställt att deras förvärv inte omfattas av anmälningsplikt, nationellt eller i EU, riskerar nu att förvärvet ändå kommer upp till prövning.

Nackdelen med att det saknas anmälningsplikt i dessa fall blir att det kommer att råda en osäkerhet om huruvida förvärvet kommer att prövas (och kanske förbjudas), även efter att det genomförts. Kommissionen skriver i sina nya riktlinjer att ett hänskjutande normalt bör ske inom sex månader från det att förvärvet genomfördes, men håller dörren på glänt för att även ta upp äldre förvärv, om de kan medföra allvarliga konkurrensproblem.

Kommentar: Kommissionens nya policy skapar en betydande osäkerhet för företag som planerar förvärv i branscher där parternas omsättning inte står i relation till deras faktiska eller potentiella marknadsinflytande, t.ex. när det gäller digitala tjänster. Det finns ingen mekanism för formella förhandsbesked som kan undanröja denna osäkerhet. Det man får göra, om man bedömer att risken för hänskjutande är reell och man vill minimera osäkerheten, är att kontakta sin nationella konkurrensmyndighet inom ramen för en konfidentiell förhandskontakt och efterhöra om det finns planer på ett hänskjutande. Även Kommissionen kan kontaktas för en sådan dialog, vilket kan vara lämpligt eftersom även Kommissionen indirekt kan ta initiativ till hänskjutande genom att uppmana en nationell myndighet att hänskjuta ärendet. Eftersom även tredje man kan tipsa Kommissionen om ett förvärv som borde hänskjutas så kan det dock ändå kvarstå en besvärande osäkerhet.

Länk till Kommisionens nya Guidelines: https://ec.europa.eu/competition/consultations/2021_merger_control/guidance_article_22_referrals.pdf

Kategorier
Konkurrenslagen Konkurrensverket

Konkurrensverket får besluta om böter

Före jul lade regeringen till slut fram en proposition som föreslår att Konkurrensverket ska få den av verket länge efterfrågade rätten att självt besluta om konkurrensskadeavgift. Men det är fler viktiga nyheter som ryms i den nu framlagda propositionen. Förutsatt att riksdagen antar propositionen, vilket verkar troligt, kommer förändringarna att träda i kraft den 1 mars 2021.

Konkurrensskadeavgift

Konkurrensverket kommer alltså att självständigt få besluta att ett företag ska betala konkurrensskadeavgift (ett slags företagsböter) vid överträdelse av något av konkurrenslagens eller EUF-fördragets förbud, liksom vid överträdelse av ett åläggande eller ett åtagande. Förändringen sker inom ramen för implementeringen av det s.k. ECNplus-direktivet*. Direktivet kräver dock inte denna reform utan medlemsländerna kan välja hur dessa beslut ska fattas. Regeringen ignorerar därmed Lagrådets kritik mot att reformen inte motiverades av ett faktiskt identifierat behov (se mitt förra blogginlägg om detta). I stället lutar man sig mot det faktum att de flesta konkurrensmyndigheter inom EU har denna behörighet.

Konkurrensverkets beslut kommer att kunna överklagas till Patent- och Marknadsdomstolen, och därifrån till Patent- och Marknadsöverdomstolen.

Det blir alltså fler instanser att vandra igenom för dessa ärenden och det kan befaras att Konkurrensverkets beslut om böter tar längre tid att fatta (än om det gällde ett beslut om att inge en stämningsansökan till domstolen) eftersom det nu kan krävas bevisupptagning och särskilda rutiner för en opartisk beslutsberedning. Vi får se hur detta faller ut när det börjar tillämpas.

Ålägganden

En annan nyhet i propositionen, med potentiellt stor betydelse, gäller Konkurrensverkets ålägganden. Verket får redan idag besluta att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse. Nyheten är att åläggandet kan innefatta såväl beteendemässiga som strukturella åtgärder. I klartext kan alltså verket ålägga ett företag att t.ex. sälja en aktiepost i ett annat företag, typiskt sett en konkurrent.

Platsundersökningar (”gryningsräder”)

Platsundersökning i bostad ska inte längre kräva att utredningen avser en ”allvarlig” överträdelse. I fortsättningen kan alltså utredningar av alla slags överträdelser av konkurrenslagens förbud eller Konkurrensverkets ålägganden leda till en platsundersökning i en ledande befattningshavares bostad (om det finns särskild anledning att anta att det finns bevis där). Det är i praktiken VD eller styrelseledamöter som kan beröras av detta.

Det förtydligas att platsundersökningen kan avse (utöver lokaler m.m., bokföring och andra affärshandlingar, oavsett om dessa är fysiska eller elektroniska) ”all information som är tillgänglig för den som undersökningen genomförs hos, oavsett i vilken form den finns”.

Den stora nyheten i denna del är att Konkurrensverkets granskning och kopiering av bokföring och andra affärshandlingar (inklusive datamedia) kan ske genom att Konkurrensverket ”tar hand om” en handling för att genomföra åtgärden i Konkurrensverkets lokaler. Kravet på medgivande från företaget för att ta med s.k. speglat datamaterial tas alltså bort. Men det blir också möjligt för verket att ta med originaldokument och lagringsmedia för data, t.ex. en server, i stället för att spegla den på plats hos företaget.

”Om det är möjligt” ska en kopia lämnas kvar när Konkurrensverket tar med sig ett original. Man får förmoda att detta kommer att bli huvudregeln, annars skulle ett beslag av t.ex. företagets servrar bli mycket kännbart. Originalet ska lämnas tillbaka ”så snart det inte längre behövs”, vilket erfarenhetsmässigt kan ta lång tid, ibland flera år.

Förhör/åläggande att lämna information

Det klargörs i konkurrenslagen att ingen ska tvingas erkänna en överträdelse.

Utredningsskadeavgift

Konkurrensverket får rätt att besluta om en utredningsskadeavgift för det företag som lämnar oriktiga uppgifter eller inte svarar inom angiven tidsfrist, som inte sett till att en företrädare inställer sig till förhör, eller som hindrar en platsundersökning.

Kommentar: Sammantaget innebär dessa lagändringar att Konkurrensverkets muskler stärks, både under utredningen och i beslutsfattandet. Eftersom det är viktigt med en effektiv övervakning av att konkurrensreglerna följs, så kan det vara bra. Men samtidigt skärps kraven ytterligare på Konkurrensverket att agera kompetent och effektivt i sina utredningar och beslut. Låt oss hoppas att verket kan svara upp till detta. De höga beviskraven som har ställts upp av Patent- och Marknadsöverdomstolen finns ju kvar.

Länkar:

Prop. 2020/21:51, Konkurrensverkets befogenheter https://www.regeringen.se/rattsliga-dokument/proposition/2020/11/prop.-20202151/

* Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1 av den 11 december 2018 om att ge medlemsstaternas konkurrensmyndigheter befogenhet att mer effektivt kontrollera efterlevnaden av konkurrensreglerna och om att säkerställa en väl fungerande inre marknad (EUT L 11, 14.1.2019, s. 3) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/SV/TXT/?uri=CELEX:32019L0001

Kategorier
EU-kommissionen Konkurrenslagen

Mer makt åt konkurrensmyndigheterna – eller inte?

Kampen om konkurrensmyndigheterna ska få mer makt eller inte går vidare. Jag har tidigare kommenterat olika initiativ som tagits på senare år för att ge konkurrensmyndigheterna i Sverige och på EU-nivå större befogenheter. Sådana förslag är nästan alltid kontroversiella och ger upphov till debatt. Här är några intressanta händelser under hösten i dessa frågor.

Sverige

Regeringens förslag att ge Konkurrensverket egen beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift har sågats av Lagrådet. Jag skrev i ett blogginlägg i maj om kritik som framkommit under remissbehandlingen av förslaget, men spådde då att regeringen ändå skulle gå vidare med förslaget. Så skedde också. Men i ett yttrande i oktober avstyrkte Lagrådet förslaget. Kritiken var hård.

Lagrådet anger flera skäl till att förslaget att ge Konkurrensverket befogenhet att fatta beslut om konkurrensskadeavgift inte bör genomföras:

  • Förslaget motiveras med ett behov att harmonisera den svenska ordningen för beslutsfattandet med andra EU-länders – men det finns inga uppgifter om att nuvarande ordning har försvårat för verket.
  • Ett annat motiv är effektivisering. Lagrådet konstaterar dock att förslaget i stället leder till att verkets utredningar kommer att ta längre tid (eftersom verket måste ta upp muntlig och skriftlig bevisning) och att ärendet kan prövas i tre instanser i stället för två (eftersom verkets beslut ska kunna överklagas i två instanser).
  • Vidare kommer det att kunna åberopas ny bevisning i domstolarna (eftersom de ska tillämpa ärendelagen i stället för rättegångsbalken), varför det kan komma att ta längre tid även här.
  • Sammantaget kan förslaget därför inte antas tillgodose effektivitetssyftet.
  • Lagrådet framhåller också att eftersom konkurrensskadeavgiften är av straffrättslig karaktär planerar Konkurrensverket att separera utrednings- och beslutsfunktionerna. Men något beslut om detta har inte fattats så det går inte att bedöma om det är ändamålsenligt.
  • Vidare sägs att förslaget om utökade befogenheter ryms i nuvarande budget – men Lagrådet påpekar att Konkurrensverket självt uppskattat merkostnaden till drygt fyra miljoner kronor per år.

Lagrådets slutsats är därför att förslaget inte bör genomföras. Såvitt jag har sett har regeringen inte kommenterat Lagrådets yttrande.

Kommentar: Det blir intressant att se hur förslaget kommer att hanteras efter detta. Kritiken är ju skarp, men samtidigt rör det mest brister i beredningen av förslaget, så det kanske kan rättas till. Svårigheten ligger väl närmast i ett förslaget främst motiveras av en önskan från Konkurrensverket, inte av ett faktiskt konstaterat behov.

EU

Konkurrenskommissionären Margrethe Vestager höll ett tal i september där hon bl.a. lanserade ett nytt förslag som potentiellt kan innebära utökade befogenheter för EU-kommissionen när det gäller granskning av förvärv och andra företagskoncentrationer. I korthet går förslaget ut på att Kommissionen ska öppna upp för att ta emot koncentrationsärenden som överlämnas till Kommissionen från nationella myndigheter även om de inte omfattas av anmälningsplikt enligt de nationella reglerna.

Bakgrunden är den översyn som Kommissionen gjort om tröskelvärdena i EU:s koncentrationskontrollförordning skulle behöva sänkas för att även fånga upp förvärv av företag som har en mindre omsättning men som ändå potentiellt kan ha skadlig inverkan på konkurrensen (t.ex. när det gäller plattformsföretag i den digitala ekonomin). Svaret är enligt Vestager att tröskelvärdena inte behöver sänkas, utan att den befintliga mekanismen för att hänskjuta ärenden från medlemsstaterna till Kommissionen kan användas.

Enligt EU:s koncentrationskontrollförordning kan medlemsstaternas konkurrensmyndigheter hänskjuta ärenden till Kommissionen, trots att de inte når upp till EU-reglernas tröskelvärden, om den nationella myndigheten anser att Kommissionen vore mer lämpad att utreda ärendet (t.ex. för att konkurrensproblemen berör flera medlemsländer). Hittills har Kommissionen dock endast tagit emot sådana ärenden om de omfattas av den nationella konkurrensmyndighetens kompetens.

I talet sa kommissionären följande:

So the time has come to change our approach. We plan to start accepting referrals from national competition authorities of mergers that are worth reviewing at the EU level – whether or not those authorities had the power to review the case themselves.

This won’t happen overnight – we need time for everyone to adjust to the change, and time to put guidance in place about how and when we’ll accept these referrals. But if all goes well, I hope we’ll be able to put this new policy into effect around the middle of next year.

Kommentar: Det är oklart hur det här ska gå till rent formellt. Om Konkurrensverket inte har behörighet att förbjuda förvärvet, och inte heller Kommissionen har det, hur skulle då Konkurrensverket rent formellt kunna hänskjuta ärendet till Kommissionen? Och med vilken behörighet ska Kommissionen fatta beslut i ärendet? Vi får se om detta klarnar framöver.

Trenden är alltså tydlig: Konkurrensmyndigheterna fortsätter att ta initiativ för att flytta fram sina positioner. Ibland är det befogat. Reglerna måste utvecklas och anpassas till nya utmaningar. Men ibland går förslagen för långt, eller för snabbt fram. Då är det nyttigt med de kontrollmekanismer som finns i remissförfaranden och debatter mellan olika intressenter.

Kategorier
EU-kommissionen

Kommissionens översyn av konkurrensreglerna fortsätter

EU-kommissionens pågående översyn av konkurrensreglerna har resulterat i en lång rad initiativ som nu framskrider med god fart. Här är en lägesrapport.

Meddelandet om relevanta marknader

Kommissionens meddelande (vägledning) om ur relevanta marknader ska definieras vid den konkurrensrättsliga analysen antogs redan 1997. I juni i år initierade Kommissionen en konsultation för att få in underlag för att bedöma om meddelandet fortfarande fyller sin funktion.

I linje med de s.k. Better Regulation-principerna baseras utvärderingen på fem kriterier: åtgärdernas relevans för det problem som de ska lösa, effektivitet i förhållande till syfte, effektivitet i förhållande till kostnad, samverkan med andra åtgärder samt om åtgärderna innebär att EU tillför ett mervärde i förhållande till nationella åtgärder.

Den konsultationsperiod som just nu pågår löper ut den 9 oktober 2020.

Vertikala gruppundantaget

Kommissionen antog år 2010 en s.k. gruppundantagsförordning som medger undantag för olika slags vertikala avtal, såsom t.ex. återförsäljaravtal, inköpsavtal, franchiseavtal etc. Samtidigt publicerades riktlinjer för den konkurrensrättsliga bedömningen av sådana avtal.

Nu pågår en översyn och den första fasen – utvärderingen – är avslutad. Den 8 september 2020 publicerades ett dokument där Kommissionens konkurrensdirektorat sammanfattar slutsatserna av en genomförd konsultationsrunda. Slutsatserna är i korthet att gruppundantaget och riktlinjerna är värdefulla instrument för de analyser som företag själva måste göra när det gäller att följa konkurrensreglerna. Samtidigt har några områden identifierats där dokumenten behöver utvecklas:

  • agentreglerna behöver förtydligas
  • vissa bestämmelser behöver anpassas till nya affärsmodeller, t.ex. när det gäller begränsningar för onlinehandel
  • kompletteringar krävs för prisparitetsbestämmelser vid återförsäljning samt prisjämförelsesajter
  • utrymmet för divergerande tolkningar i nationella domstolar och myndigheter bör minskas
  • tillämpningsområdet kan möjligen utvidgas för att täcka några ytterligare former av vertikala avtal
  • ytterligare förenklingar av reglerna kan tänkas, för att minska regelbördan för företag

Nästa steg – konskekvensbedömningen – inleds i slutet av året. Därefter kommer ett utkast till nya regler att publiceras. Målet är att de nya reglerna ska vara på plats när de nuvarande reglerna upphör att gälla den 31 maj 2022.

Andra områden

En översyn pågår också beträffande andra förordningar:

  • kontroll av företagskoncentrationer: resultatet av den pågående utvärderingen publiceras fjärde kvartalet i år (denna förordning är inte tidsbegränsad, så det återstår att se om det kommer förslag till ändringar/tillägg)
  • horisontella gruppundantagen (forskning och utveckling samt specialisering): en utvärderingsrapport kommer under år 2021 (gruppundantaget löper ut den 31 december 2022)
  • gruppundantaget för motorfordonsindustrin: en konsultation inleds fjärde kvartalet i år och resultatet publiceras under år 2021 (löper ut den 31 maj 2023)
  • förslaget om ett helt nytt verktyg (som jag skrev om i ett tidigare blogginlägg): konsultationen har just avslutats och en sammanställning av utfallet väntas

Länk till Kommissionens tidslinje för översynen av de olika konkurrensrättsliga dokumenten: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/timeline_table_M_AT_final.pdf

Kategorier
EU-kommissionen

EU-kommissionen på jakt efter utökade befogenheter

EU-kommissionens konkurrensdirektorat har publicerat ett initiativ som syftar till att ge kommissionen ett helt nytt verktyg i jakten på effektiv konkurrens på den inre marknaden. Om förslaget går igenom blir det möjligt att ingripa trots att något av förbuden inte överträtts. Vill vi ge kommissionen den makten?

Den 2 juni 2020 publicerade EU-kommissionens konkurrensdirektorat ett förslag som syftar till att stärka konkurrensövervakningen. Förslaget är en följd av kommissionspresidenten Ursula von der Leyens uppdrag till konkurrenskommissionären Margrethe Vestager att tillse att unionen har en konkurrenspolitik och konkurrensregler som är anpassade för ”den moderna ekonomin”.

I utspelet anges att arbetet vilar på tre ben:

  • fortsatt rigorös tillämpning av förbuden i artikel 101 och 102 i EUF-fördraget,
  • ett initiativ om förhandsreglering av digitala plattformar (som lanserades samma dag men varit känt en tid) samt
  • ett initiativ om ett helt nytt verktyg.

Initiativet om ett eventuellt nytt verktyg syftar till att ”ta itu med strukturella konkurrensproblem på de olika marknaderna som inte kan hanteras på det mest effektiva sättet med nuvarande konkurrensregler”. Som exempel anges marknader som är på väg att ”tippa”, med vilket menas att de utvecklas i en riktning där det slut inte längre finns effektiv konkurrens och denna inte går att återställa med sedvanliga rättsmedel. Skadan är då redan skedd. Det kommissionen vill uppnå är alltså en möjlighet att ingripa i ett tidigare stadium, innan något företag fått en dominerande ställning eller innan konkurrensbegränsande avtal ingåtts.

Två typfall när detta skulle kunna bli aktuellt nämns:

  • Strukturella risker för konkurrensen, t.ex. nätverkseffekter, stordriftsfördelar eller inlåsningseffekter som i kombination merd företagens agerande skapar risker för konkurrensen. Tanken är då att ingripa innan det uppstår dominans eller grindvaktspositioner.
  • Strukturell avsaknad av konkurrens. Vissa marknader kan sakna effektiv konkurrens även utan att företag agerar konkurrensbegränsande, t.ex. pga. hög koncentrationsnivå och inträdeshinder, eller därför att det är hög transparens till följd av algoritmbaserade tekniska lösningar (t.ex. system där konkurrenter automatiskt övervakar varandras prissättning för att hålla prisnivån uppe).

Kommissionen skissar på några olika tänkbara verktyg:

  • Möjlighet att ålägga dominerande företag att vidta åtgärder utan att det först konstaterats att företag missbrukar sin dominerande ställning. Detta skulle gälla generellt, oavsett bransch.
  • Möjlighet att ålägga dominerande företag att vidta åtgärder, utan att det först konstaterats att företag missbrukar sin dominerande ställning, men endast i vissa på förhand angivna branscher som är särskilt känsliga.
  • Generell möjlighet att ålägga företag att vidta åtgärder, oavsett dominans, och generellt i alla branscher.
  • Generell möjlighet att ålägga företag att vidta åtgärder, oavsett dominans, men endast i vissa branscher.

I ett tal den 26 juni 2020 kommenterade konkurrenskommissionären Margrethe Vestager förslaget till ett helt nytt vapen för kommissionens konkurrensövervakning. Hon framförde två argument för det: Dels att kommissionen kan behöva ingripa mot strukturella problem, vilket dagens konkurrrensregler inte medger. Dels att kommissionen behöver mer effektiva medel för att ingripa mot konkurrensproblem som berör en hel bransch, i stället för att utfärda en rad ålägganden mot enskilda företag.

Enligt kommissionären skulle det kunna bli aktuellt att ålägga företag att agera på visst sätt – t.ex. att göra vissa data tillgängliga för andra företag – eller, i sista hand, att ”bryta upp” företag, dvs. tvinga företag att sälja tillgångar eller dotterbolag.

Margrethe Vestager pläderade i sitt tal också för att det nya vapnet ska gälla alla branscher, eftersom denna typ av problem inte nödvändigtvis är kopplade till digitala marknader (även om det uppenbarligen är där som situationen nu anses ha blivit ohållbar). En del medlemsländer har redan sådana instrument till sitt förfogande.

Kommissionen har nu skickat ut detta förslag på remiss. Berörda parter kan inkomma med synpunkter på en inledande konsekvensbedömning till och med den 30 juni 2020 och sedan delta i det öppna offentliga samrådet till och med den 8 september 2020.

Kommentar: Förslaget är enligt min uppfattning mycket långtgående. Det bryter mot den princip som gällt sedan de första gemensamma konkurrensreglerna infördes i kol- och stålfördraget 1952, nämligen att respektera äganderätten och näringsfriheten. Ingripanden har sedan dess endast varit möjliga mot enskilda företags specifika marknadsagerande; inte mot själva verksamheten eller företaget som sådant. Ett första, delvis avsteg kan visserligen sägas ha gjorts vid införandet av förvärvskontrollen 1989, men då diskuterades just dessa frågor och man landade i en kompromiss som innebar att endast sådana förvärv som ännu inte var genomförda skulle kunna stoppas. Existerande företagssammanslagningar kan inte brytas upp. Nu föreslås alltså ett ytterligare steg på vägen mot att göra konkurrensreglerna överordnade äganderätten. Detta är ett stort steg som bör övervägas noga. Själv är jag mycket tveksam till förslaget, på principiella grunder. Det blir intressant att se vad den offentliga konsultationen leder till i höst.

Länk: kommissionens pressmeddelande om de nya befogenheterna

Länk: kommissionens pressmeddelande om förhandsreglering av digitala plattformar

Länk: Margrethe Vestagers tal 26 juni 2020