Kategorier
Domstolarna

Har PMÖD blivit för sträng?

Efter hand som Patent- och Marknadsöverdomstolen avkunnat fler och fler domar har jag börjat fråga mig om PMÖD blivit alltför sträng i sin bevisvärdering i konkurrensmålen? Varför har käranden inte lyckats nå framgång? Är det vissa moment i bevisföringen som käranden oftare misslyckats med? Jag läste samtliga domar och detta är vad jag fann.

Sedan PMÖD trädde i funktion den 1 september 2016 har domstolen avkunnat nio domar eller beslut i sakfrågor i konkurrensmål (jag bortser alltså här från procedurfrågor och andra rättsområden än konkurrenslagen). I samtliga fall har käranden i ursprungsmålen förlorat! Finns det ett mönster?

I sju av de nio målen var Konkurrensverket kärande i ursprungsmålet i Patent- och Marknadsdomstolen (ett fall gällde dock ett överklagande av verkets åläggandebeslut så då var verket tekniskt sett svarande, men det rör ändå ett ärende där verket s.a.s. tog första steget). Ett mål vardera gällde företagskoncentration respektive åläggande (mot dominansmissbruk). Fem mål gällde konkurrensskadeavgift (varav tre gällde avtal/samarbete och två gällde dominansmissbruk).

I två mål var det privata kärande: ett mål om åläggande (avtalsförbudet) och ett mål om skadestånd (dominansmissbruk). 

De grunder som käranden förlorade på – alltså ej lyckades bevisa – gällde: 

  • relevant geografisk marknad (vid företagskoncentration)
  • konkurrensbegränsande syfte (vid avtalsförbudet i två fall)
  • konkurrensbegränsande effekt (vid avtalsförbudet)
  • varken konkurrensbegränsande syfte eller effekt (vid avtalsförbudet)
  • missbruk/effekt (vid dominans)
  • dominerande ställning (i skadeståndsmål)
  • oundgänglig nyttighet (vid dominans)
  • och i ett fall lyckades svaranden bevisa objektivt godtagbara skäl (vid dominansmissbruk)

Det är som synes nästan hela paletten av kriterier, från relevant marknad till konkurrensbegränsande syfte/effekt, och från dominerande ställning till missbruk och objektivt godtagbara skäl. Det är de flesta måltyper: förbud mot företagskoncentration, ålägganden, konkurrensskadeavgift och skadestånd. Och det tycks inte spela någon roll om det är Konkurrensverket eller en privat part som är kärande. PMÖD underkänner bevisningen – både bevis om faktiska förhållanden och bevis om ekonomiska förhållanden – och PMÖD ogillar talan.

Den gemensamma nämnaren är att det är bevisningen som underkänts av PMÖD, inte den juridiska argumentationen.

Det är naturligtvis svårt att dra generella slutsatser från ett relativt litet antal domar och beslut. Det kan vara tillfälligheter som spelar in, varje fall är unikt och det förefaller finnas goda skäl för PMÖD:s bevisvärdering i de flesta fall. Men det börjar alltså bli en trend. 

Är detta ett problem? Ja, jag börjar tycka det. Visst ska vi ha en hög standard på konkurrensmålen och bevisningen måste vara övertygande med tanke på de stränga sanktioner som kan utdömas. Mål om konkurrensskadeavgift är ju dessutom straffrättsliknande. Men samtidigt – om ingen någonsin fälls i överinstansen för en överträdelse av konkurrenslagen riskerar ju på sikt respekten för denna lagstiftning att eroderas.

Å andra sidan – när Konkurrensverket redan har fått beslutanderätt över företagskoncentrationerna och nu dessutom föreslås få beslutanderätt i fråga om konkurrensskadeavgift är det kanske extra viktigt med en sträng domstol så att inte verket får härja fritt. Notera dock att vid överklagande av Konkurrensverkets beslut tillämpas ärendelagen, medan mål där verket är kärande handläggs enligt rättegångsbalkens regler om indispositiva tvistemål. Detta bör inte göra någon skillnad för bevisvärderingen, men det återstår att se hur verkets ”hit rate” kommer att påverkas av denna förändring.

Vad kan vi ombud göra när vi är kärande? Jobba hårdare med bevisningen. Vem har sagt att det ska vara enkelt att vinna i PMÖD?

Min sammanställning över PMÖD:s domar 2016-2020:

Länk: PMÖD:s avgöranden.

Kategorier
Dominansmissbruk Domstolarna

Nytt prejudikat om leveransavstängning ändrar rättsläget

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) har meddelat ett beslut som klargör en sedan länge omdiskuterad fråga – ska samma stränga kriterier gälla för att leveransavstängning ska anses som ett missbruk av dominerande ställning i strid med konkurrenslagen, som gäller för leveransvägran? Ja, säger nu PMÖD.

Bakgrunden

Målet i fråga gäller det nationella insamlingssystemet för hushållsförpackningar, de s.k. återvinningsstationerna (ÅVS-systemet) som finns allmänt tillgängliga i alla landets kommuner. ÅVS-systemet drivs av Svenska Förpacknings- och tidningsinsamlingen AB (FTI), ett företag som ägs av olika branschorganisationer och materialbolag.

FTI tillhandahåller en s.k. producentansvarstjänst till företag som sätter konsumentförpackningar på marknaden och som därför är skyldiga att se till så att det finns ett rikstäckande och allmänt tillgängligt system för insamling och återvinning av sådana förpackningar. ÅVS-systemet är en del av detta system.

Sedan år 2012 har FTI:s konkurrent TMResponsibility AB (TMR) haft ett avtal om nyttjanderätt till ÅVS-systemet. TMR har med användning av bl.a. ÅVS-systemet kunnat sälja en producentansvarstjänst som konkurrerar med FTI:s tjänst. År 2016 sa emellertid FTI upp avtalet.

TMR anmälde saken till Konkurrensverket (KKV) med påstående om att uppsägningen utgjorde ett missbruk av dominerande ställning i strid med konkurrenslagens förbud. KKV gick på TMR:s linje och ålade år 2018 FTI vid vite att återkalla uppsägningen, vilket FTI gjorde (under protest). Efter överklagande fastställdes åläggandet av Patent- och marknadsdomstolen (PMD) år 2019.

Efter överklagande av PMD:s beslut har PMÖD nu slutligt beslutat i saken (eftersom ärendelagen tillämpas på överklaganden av KKV-beslut så är det nu ett beslut och inte en dom som kommit) se länk nedan. PMÖD underkände KKV:s bevisning om det påstådda missbruket av dominerande ställning och upphävde KKV:s åläggande.

Leveransavstängning kontra leveransvägran

Det principiellt intressanta är att PMÖD uttalat sig om frågan vilka kriterier som ska gälla för leveransavstängning. Om vi backar bandet till tiden för 1993 års EU-anpassade konkurrenslagen så var praxis sträng mot alla former av leveransvägran och leveransavstängning.

Med EU-anpassningen kom en distinktion att göras mellan leveransavstängning, som ansågs mer allvarligt eftersom det företag som stängdes av från leveranser ansågs ha inrättat sig efter dessa och därmed drabbades hårdare, och leveransvägran som ansågs mindre allvarligt för ett företag som ville kom in på en marknad (något förenklat).

Det ledande EU-rättsliga fallet som lagt fast kriterierna för leveransvägran som dominansmissbruk är Bronner (länk nedan). Det innebär relativt stränga kriterier för när en leveransvägran skall anses utgöra ett otillåtet missbruk av dominerande ställning. Mycket kortfattat kan man säga att det ska röra sig om oundgängliga varor eller tjänster (s.k. oundgänglig nyttighet) samtidigt som leveransvägran riskerat att eliminera all (effektiv) konkurrens.

Däremot har den allmänna uppfattningen varit att kriterierna för när en leveransavstängning strider mot konkurrenslagen var något mindre stränga, se t.ex. Karlsson Östman Konkurrensrätt – En handbok, sidan 773. Det har räckt att ett dominerande företag utan objektivt godtagbara skäl upphört att leverera till befintliga kunder, om detta varit ägnat att hämma konkurrensen. Detta har följt av den tidigare Marknadsdomstolens praxis.

PMÖD:s nya prejudikat

PMÖD har nu uttalat följande (sidan 14-15 i beslutet): ”Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens uppfattning kan EU-domstolens uttalanden i Bronner inte anses ge uttryck för att olika kriterier skulle ställas upp beroende på om det är fråga om leveranser till en ny eller en befintlig kund.”

PMÖD fortsatte: ”Det kan tilläggas att även EU-kommissionen har gjort samma tolkning. Av dess prioriteringsvägledning framgår att EU-kommissionen anser att begreppet leveransvägran omfattar vägran att leverera produkter till såväl befintliga som nya kunder (se punkt 78 [i prioriteringsvägledningen]…)”

Kommentar: PMÖD har således klart och tydligt tagit ställning: Samma kriterier ska gälla för dominansmissbruk vid leveransavstängning (befintlig kund) som leveransvägran (ny kund). Jag kan tycka att det är rimligt; konkurrensproblemet är i stort sett detsamma i båda situationerna. Det inslag av skydd för befintlig kund som funnits i svensk praxis kanske mer handlade om obalans mellan parterna snarare än om skydd för den fria konkurrensen. Nu blir kriterierna tydligare.

Anmärkning: Jag var ombud för TMR i det ursprungliga klagomålet till KKV. Jag delar inte PMÖD:s syn på bevisvärderingen i beslutet, men det är en annan sak.

Länk till PMÖD:s beslut: PMÖÄ 1519-19

Länk till Bronner: Domstolens dom av den 26 november 1998 i mål C-7/97, Bronner (REG 1998, s. I-7791)