EU-kommissionens konkurrensdirektorat har publicerat ett initiativ som syftar till att ge kommissionen ett helt nytt verktyg i jakten på effektiv konkurrens på den inre marknaden. Om förslaget går igenom blir det möjligt att ingripa trots att något av förbuden inte överträtts. Vill vi ge kommissionen den makten?
Den 2 juni 2020 publicerade EU-kommissionens konkurrensdirektorat ett förslag som syftar till att stärka konkurrensövervakningen. Förslaget är en följd av kommissionspresidenten Ursula von der Leyens uppdrag till konkurrenskommissionären Margrethe Vestager att tillse att unionen har en konkurrenspolitik och konkurrensregler som är anpassade för ”den moderna ekonomin”.
I utspelet anges att arbetet vilar på tre ben:
- fortsatt rigorös tillämpning av förbuden i artikel 101 och 102 i EUF-fördraget,
- ett initiativ om förhandsreglering av digitala plattformar (som lanserades samma dag men varit känt en tid) samt
- ett initiativ om ett helt nytt verktyg.
Initiativet om ett eventuellt nytt verktyg syftar till att ”ta itu med strukturella konkurrensproblem på de olika marknaderna som inte kan hanteras på det mest effektiva sättet med nuvarande konkurrensregler”. Som exempel anges marknader som är på väg att ”tippa”, med vilket menas att de utvecklas i en riktning där det slut inte längre finns effektiv konkurrens och denna inte går att återställa med sedvanliga rättsmedel. Skadan är då redan skedd. Det kommissionen vill uppnå är alltså en möjlighet att ingripa i ett tidigare stadium, innan något företag fått en dominerande ställning eller innan konkurrensbegränsande avtal ingåtts.
Två typfall när detta skulle kunna bli aktuellt nämns:
- Strukturella risker för konkurrensen, t.ex. nätverkseffekter, stordriftsfördelar eller inlåsningseffekter som i kombination merd företagens agerande skapar risker för konkurrensen. Tanken är då att ingripa innan det uppstår dominans eller grindvaktspositioner.
- Strukturell avsaknad av konkurrens. Vissa marknader kan sakna effektiv konkurrens även utan att företag agerar konkurrensbegränsande, t.ex. pga. hög koncentrationsnivå och inträdeshinder, eller därför att det är hög transparens till följd av algoritmbaserade tekniska lösningar (t.ex. system där konkurrenter automatiskt övervakar varandras prissättning för att hålla prisnivån uppe).
Kommissionen skissar på några olika tänkbara verktyg:
- Möjlighet att ålägga dominerande företag att vidta åtgärder utan att det först konstaterats att företag missbrukar sin dominerande ställning. Detta skulle gälla generellt, oavsett bransch.
- Möjlighet att ålägga dominerande företag att vidta åtgärder, utan att det först konstaterats att företag missbrukar sin dominerande ställning, men endast i vissa på förhand angivna branscher som är särskilt känsliga.
- Generell möjlighet att ålägga företag att vidta åtgärder, oavsett dominans, och generellt i alla branscher.
- Generell möjlighet att ålägga företag att vidta åtgärder, oavsett dominans, men endast i vissa branscher.
I ett tal den 26 juni 2020 kommenterade konkurrenskommissionären Margrethe Vestager förslaget till ett helt nytt vapen för kommissionens konkurrensövervakning. Hon framförde två argument för det: Dels att kommissionen kan behöva ingripa mot strukturella problem, vilket dagens konkurrrensregler inte medger. Dels att kommissionen behöver mer effektiva medel för att ingripa mot konkurrensproblem som berör en hel bransch, i stället för att utfärda en rad ålägganden mot enskilda företag.
Enligt kommissionären skulle det kunna bli aktuellt att ålägga företag att agera på visst sätt – t.ex. att göra vissa data tillgängliga för andra företag – eller, i sista hand, att ”bryta upp” företag, dvs. tvinga företag att sälja tillgångar eller dotterbolag.
Margrethe Vestager pläderade i sitt tal också för att det nya vapnet ska gälla alla branscher, eftersom denna typ av problem inte nödvändigtvis är kopplade till digitala marknader (även om det uppenbarligen är där som situationen nu anses ha blivit ohållbar). En del medlemsländer har redan sådana instrument till sitt förfogande.
Kommissionen har nu skickat ut detta förslag på remiss. Berörda parter kan inkomma med synpunkter på en inledande konsekvensbedömning till och med den 30 juni 2020 och sedan delta i det öppna offentliga samrådet till och med den 8 september 2020.
Kommentar: Förslaget är enligt min uppfattning mycket långtgående. Det bryter mot den princip som gällt sedan de första gemensamma konkurrensreglerna infördes i kol- och stålfördraget 1952, nämligen att respektera äganderätten och näringsfriheten. Ingripanden har sedan dess endast varit möjliga mot enskilda företags specifika marknadsagerande; inte mot själva verksamheten eller företaget som sådant. Ett första, delvis avsteg kan visserligen sägas ha gjorts vid införandet av förvärvskontrollen 1989, men då diskuterades just dessa frågor och man landade i en kompromiss som innebar att endast sådana förvärv som ännu inte var genomförda skulle kunna stoppas. Existerande företagssammanslagningar kan inte brytas upp. Nu föreslås alltså ett ytterligare steg på vägen mot att göra konkurrensreglerna överordnade äganderätten. Detta är ett stort steg som bör övervägas noga. Själv är jag mycket tveksam till förslaget, på principiella grunder. Det blir intressant att se vad den offentliga konsultationen leder till i höst.
Länk: kommissionens pressmeddelande om de nya befogenheterna
Länk: kommissionens pressmeddelande om förhandsreglering av digitala plattformar