Jag har i ett tidigare blogginlägg kommenterat olika initiativ, dels i Sverige, dels på EU-nivå, för att utöka konkurrensmyndigheternas makt. Ett av förslagen var att göra det möjligt för Kommissionen att granska – och potentiellt förbjuda – företagsförvärv även om parternas omsättning inte når upp till tröskelvärdena för en förhandsanmälan. Nu har Kommissionen öppnat denna bakdörr till EU:s förvärvskontroll.
Bakgrunden är den översyn som Kommissionen gjort av EU:s koncentrationskontrollförordning och särskilt frågan hur man ska fånga upp företagskoncentrationer (förvärv) som riskerar skada konkurrensen på sikt även om parterna vid förvärvstillfället inte hunnit bli så stora att deras omsättning når upp till anmälningsplikt. Som exempel nämns plattformsföretag i den digitala ekonomin som kan få en stark ställning när de samlat på sig data om stora användargrupper. I stället för att ändra i anmälningskriterierna har man nu hittat en bakdörr.
Enligt EU:s koncentrationskontrollförordning (artikel 22) kan medlemsstaternas konkurrensmyndigheter hänskjuta ärenden till Kommissionen, trots att de inte når upp till EU-reglernas tröskelvärden, om den nationella myndigheten anser att Kommissionen vore mer lämpad att utreda ärendet (t.ex. för att konkurrensproblemen berör flera medlemsländer). Hittills har Kommissionen dock endast tagit emot sådana ärenden om de omfattas av den nationella konkurrensmyndighetens kompetens (alltså i princip att de omfattas nationell anmälningsplikt).
Nu har man dock kommit på att denna regel endast kräver (a) att koncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstater, och (b) att koncentrationen riskerar märkbart påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som ber Kommissionen granska ärendet. Det krävs alltså inte att företagskoncentrationen omfattas av anmälningsplikt enligt de nationella konkurrensreglerna, eller överhuvudtaget att de nationella myndigheterna är befogenhet att ingripa mot förvärvet. (Regeln infördes med tanke på de medlemsstater som inte hade nationell koncentrationskontroll.)
Det som är nytt nu är alltså att Kommissionen ändrat sin policy för vilka ärenden de kommer att acceptera – från och med nu kommer Kommissionen att överväga att ta upp även ärenden som inte omfattas av nationell anmälningsplikt eller behörighet. Plötsligt öppnas därmed en bakdörr – även företag som har säkerställt att deras förvärv inte omfattas av anmälningsplikt, nationellt eller i EU, riskerar nu att förvärvet ändå kommer upp till prövning.
Nackdelen med att det saknas anmälningsplikt i dessa fall blir att det kommer att råda en osäkerhet om huruvida förvärvet kommer att prövas (och kanske förbjudas), även efter att det genomförts. Kommissionen skriver i sina nya riktlinjer att ett hänskjutande normalt bör ske inom sex månader från det att förvärvet genomfördes, men håller dörren på glänt för att även ta upp äldre förvärv, om de kan medföra allvarliga konkurrensproblem.
Kommentar: Kommissionens nya policy skapar en betydande osäkerhet för företag som planerar förvärv i branscher där parternas omsättning inte står i relation till deras faktiska eller potentiella marknadsinflytande, t.ex. när det gäller digitala tjänster. Det finns ingen mekanism för formella förhandsbesked som kan undanröja denna osäkerhet. Det man får göra, om man bedömer att risken för hänskjutande är reell och man vill minimera osäkerheten, är att kontakta sin nationella konkurrensmyndighet inom ramen för en konfidentiell förhandskontakt och efterhöra om det finns planer på ett hänskjutande. Även Kommissionen kan kontaktas för en sådan dialog, vilket kan vara lämpligt eftersom även Kommissionen indirekt kan ta initiativ till hänskjutande genom att uppmana en nationell myndighet att hänskjuta ärendet. Eftersom även tredje man kan tipsa Kommissionen om ett förvärv som borde hänskjutas så kan det dock ändå kvarstå en besvärande osäkerhet.
Länk till Kommisionens nya Guidelines: https://ec.europa.eu/competition/consultations/2021_merger_control/guidance_article_22_referrals.pdf