Kategori: Företagskoncentrationer

Kategorier
EU-kommissionen Företagskoncentrationer

Kommissionen inför bakdörr till förvärvskontrollen

Jag har i ett tidigare blogginlägg kommenterat olika initiativ, dels i Sverige, dels på EU-nivå, för att utöka konkurrensmyndigheternas makt. Ett av förslagen var att göra det möjligt för Kommissionen att granska – och potentiellt förbjuda – företagsförvärv även om parternas omsättning inte når upp till tröskelvärdena för en förhandsanmälan. Nu har Kommissionen öppnat denna bakdörr till EU:s förvärvskontroll.

Bakgrunden är den översyn som Kommissionen gjort av EU:s koncentrationskontrollförordning och särskilt frågan hur man ska fånga upp företagskoncentrationer (förvärv) som riskerar skada konkurrensen på sikt även om parterna vid förvärvstillfället inte hunnit bli så stora att deras omsättning når upp till anmälningsplikt. Som exempel nämns plattformsföretag i den digitala ekonomin som kan få en stark ställning när de samlat på sig data om stora användargrupper. I stället för att ändra i anmälningskriterierna har man nu hittat en bakdörr.

Enligt EU:s koncentrationskontrollförordning (artikel 22) kan medlemsstaternas konkurrensmyndigheter hänskjuta ärenden till Kommissionen, trots att de inte når upp till EU-reglernas tröskelvärden, om den nationella myndigheten anser att Kommissionen vore mer lämpad att utreda ärendet (t.ex. för att konkurrensproblemen berör flera medlemsländer). Hittills har Kommissionen dock endast tagit emot sådana ärenden om de omfattas av den nationella konkurrensmyndighetens kompetens (alltså i princip att de omfattas nationell anmälningsplikt).

Nu har man dock kommit på att denna regel endast kräver (a) att koncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstater, och (b) att koncentrationen riskerar märkbart påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som ber Kommissionen granska ärendet. Det krävs alltså inte att företagskoncentrationen omfattas av anmälningsplikt enligt de nationella konkurrensreglerna, eller överhuvudtaget att de nationella myndigheterna är befogenhet att ingripa mot förvärvet. (Regeln infördes med tanke på de medlemsstater som inte hade nationell koncentrationskontroll.)

Det som är nytt nu är alltså att Kommissionen ändrat sin policy för vilka ärenden de kommer att acceptera – från och med nu kommer Kommissionen att överväga att ta upp även ärenden som inte omfattas av nationell anmälningsplikt eller behörighet. Plötsligt öppnas därmed en bakdörr – även företag som har säkerställt att deras förvärv inte omfattas av anmälningsplikt, nationellt eller i EU, riskerar nu att förvärvet ändå kommer upp till prövning.

Nackdelen med att det saknas anmälningsplikt i dessa fall blir att det kommer att råda en osäkerhet om huruvida förvärvet kommer att prövas (och kanske förbjudas), även efter att det genomförts. Kommissionen skriver i sina nya riktlinjer att ett hänskjutande normalt bör ske inom sex månader från det att förvärvet genomfördes, men håller dörren på glänt för att även ta upp äldre förvärv, om de kan medföra allvarliga konkurrensproblem.

Kommentar: Kommissionens nya policy skapar en betydande osäkerhet för företag som planerar förvärv i branscher där parternas omsättning inte står i relation till deras faktiska eller potentiella marknadsinflytande, t.ex. när det gäller digitala tjänster. Det finns ingen mekanism för formella förhandsbesked som kan undanröja denna osäkerhet. Det man får göra, om man bedömer att risken för hänskjutande är reell och man vill minimera osäkerheten, är att kontakta sin nationella konkurrensmyndighet inom ramen för en konfidentiell förhandskontakt och efterhöra om det finns planer på ett hänskjutande. Även Kommissionen kan kontaktas för en sådan dialog, vilket kan vara lämpligt eftersom även Kommissionen indirekt kan ta initiativ till hänskjutande genom att uppmana en nationell myndighet att hänskjuta ärendet. Eftersom även tredje man kan tipsa Kommissionen om ett förvärv som borde hänskjutas så kan det dock ändå kvarstå en besvärande osäkerhet.

Länk till Kommisionens nya Guidelines: https://ec.europa.eu/competition/consultations/2021_merger_control/guidance_article_22_referrals.pdf

Kategorier
Företagskoncentrationer

Kinesisk köpräd utlöser konkurrensfrossa

Kinesiska Geelys aktieköp i först AB Volvo och nu senast i tyska Daimler-koncernen har utlöst en del märkliga reaktioner och
förslag på ingripande från konkurrensmyndigheterna. Sakta i backarna, säger jag. Vill vi verkligen ha mer byråkrati vid företagsförvärv?

Bakgrunden är alltså att Geely, som redan äger Volvo Cars, först köpte en stor aktiepost i AB Volvo (och blev näst största ägaren, mätt i röster) och sedan köpte nästan tio procent av aktierna i Daimler (och blev den största ägaren). Daimler konkurrerar dels med Volvo Cars på personbilssidan, dels med AB Volvo när det gäller lastbilar och bussar. Volvo Cars VD Håkan Samuelsson sitter i AB Volvos styrelse och har betraktats som oberoende ledamot där, men nu har valberedningen föreslagit att han inte ska väljas om eftersom han arbetar för ett företag (Geely) som numera är en konkurrent (dvs. som ägare i Daimler).

Vanligtvis sansade Dagens Industri tycks ha gått i spinn över detta. Den 24/2 beskrev Anders Hägerstrand utvecklingen som en ”mardröm för Volvo”. Han spekulerade i att Geely kanske inte skulle få behålla aktieposten i AB Volvo efter förvärvet av Daimler-aktierna, om konkurrensmyndigheterna granskar saken.

Den 27/2 skrev Lotta Engzell-Larsson på ledarplats i DI (”Geelys förvärv borde konkurrensprövas”) – sedan det stått klart att EU-kommissionen inte kommer att granska aktieköpen eftersom de inte avser kontrollposter – att EU:s konkurrensmyndighet ”måste se över sin förlegade syn på begreppet ’kontrollpost’ ”. Hon utgick från uppgiften att det krävs 51 procent av rösterna för att få kontroll.

Men sakta i backarna nu: Jag tror inte företagen, marknadsekonomin eller konsumenterna gynnas av att även förvärv av minoritetsposter i företag skulle bli föremål för obligatorisk förhandsanmälan och granskning av
konkurrensmyndigheter. Det finns goda skäl för att detta endast ska gälla aktieposter som ger köparen makt att styra över bolagens marknadsagerande (vilket i och för sig kan ske även en bra bit under 50 procent av rösterna om övriga ägandet är mycket spritt). Denna idé har redan tidigare utretts och avvisats av t.ex. EU-kommissionen.

Det som kan ifrågasättas är i stället den insyn som följer av styrelseplatser. Men det är en annan sak. Innehav av en minoritetspost ger inte med automatik en styrelseplats. Om stämmomajoriteten ändå skulle välja in en representant för en
konkurrent i styrelsen – då både kan och bör det granskas av behörig konkurrensmyndighet eftersom det kan leda till ett informationsutbyte och en samordning som kan strida mot konkurrenslagstiftningens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. Konkurrensmyndigheterna kan ingripa mot detta
genom vitesåläggande och böter. Det saknas inte möjligheter att ingripa mot konkurrensbegränsande resultat av ett förvärv bara för att själva aktieförvärvet inte kan stoppas.

Så – nej tack till ogenomtänkta och klåfingriga förslag till skärpta
konkurrensregler!

Kategorier
Domstolarna Företagskoncentrationer

Konkurrensklausuler vid företagsförvärv får prejudikat

Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD) avkunnade den 29 november 2017 en intressant dom i det s.k. Alfa Moving-målet. Frågan gällde om konkurrensförbud i två avtal om inkråmsförvärv (dvs. företagskoncentrationer) var för långtgående och därför i strid med konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande avtal. Klausulerna hade ingåtts på fem år och enligt tumregeln är konkurrensförbud vid företagsförvärv endast accessoriska (dvs. tillåtna som en nödvändig komponent i en i övrigt legitim transaktion) under två år (i vissa fall tre år).

Konkurrensverket ansåg att klausulerna var för långtgående och stämde parterna med yrkande om konkurrensskadeavgift på sammanlagt nästan 38 miljoner kronor. Det intressanta med verkets talan är att verket först hävdade att klausulerna var konkurrensbegränsande både till sitt syfte och sin effekt, men efter att ha förlorat målet i PMD valde verket att endast hävda att klausulerna var konkurrensbegränsande till sitt syfte, såvitt gällde den del av avtalstiden som gick utöver vad som ansågs accessoriskt.

Konkurrensverkets talan i PMÖD har väckt visst förvåning i konkurrensrättskretsar eftersom den alltså byggde på den ganska vågade tanken att en och samma klausul kan vara först accessorisk under två år, dvs. inte konkurrensbegränsande, för att sedan över en natt bli en s.k. syftesöverträdelse, dvs. en typ av avtal som syftar till att begränsa konkurrensen. Är detta ens intellektuellt möjligt att tänka sig?

PMÖD slår fast att det inte kan vara på det sätt som Konkurrensverket påstod. PMÖD använder t.o.m. den för domstolar ovanliga formuleringen att det är ”uppenbart” att detta inte är möjligt. PMÖD går igenom aktuell praxis inom EU-rätten kring syftesöverträdelser (intressant läsning!) och konstaterar att begreppet konkurrensbegränsning genom syfte endast kan tillämpas på vissa typer av samordning mellan företag som är så skadliga för konkurrensen att någon bedömning av samord- ningens effekter inte behöver göras samt att utrymmet för detta är snävt.

PMÖD: ”Det finns inte något påvisat vetenskapligt stöd för att konkurrensklausuler, som har
direkt anknytning till företagskoncentrationer och som avser längre tid än två
respektive tre år, ovillkorligen skulle vara hämmande för konkurrensen. Med hänsyn
till marknaders funktionssätt finns det inte heller anledning att förutsätta att det skulle
förhålla sig på det sättet. Med tanke på att förhållanden och beteenden på marknader
förändras gradvis är det uppenbart att ett avtal om företagskoncentration som
innehåller en sådan konkurrensklausul inte från en dag till en annan kan gå från att
vara utan negativ påverkan på konkurrensen till att vara så skadligt för konkurrensen
att något konkurrensbegränsande resultat inte behöver visas föreligga.”

Slutsatsen bli att konkurrensklausulers förenlighet med konkurrenslagen vid företagskoncntrationer måste bedömas från fall till fall, dvs. i normala fall avgöras med stöd av en utredning om klausulens
konkurrensbegränsande resultat.

PMÖD:s dom är ett välkommen klargörande i raden av frågor kring syftesöverträdelser. Det bygger också vidare på något som tycks bli den nya PMÖD:s signum: klara och tydliga domskäl. Man tackar!

Konkurrensverket anger f.ö. på sin hemsida att domen skulle handla om frågan under hur lång tid företag får avtala om att säljaren inte ska konkurrera med köparen efter ett företagsförvärv. Men eftersom verket valde att i sista instans inte längre påstå ett konkurrensbegränsande resultat så handlar domen inte om frågan under hur många år konkurrensklausuler får ingås – utan om frågan huruvida konkurrensklausuler vid företagskoncentrationer kan vara syftesöverträdelser. Det kan de alltså inte vara.

Kategorier
Företagskoncentrationer Konkurrensverket

Beslutanderätt för Konkurrensverket över företagskoncentrationer

Regeringen har publicerat en proposition om den av
Konkurrensverket hett efterlängtade beslutanderätten i koncentrationsärenden. Jag har skrivit om detta tidigare, och uttalat min skepsis. Förslaget nu är begränsat till just koncentrationsärenden, vilket var den minst kontroversiella delen av det tidigare utredningsförslaget. Därför är regeringens besked inte så förvånande. Mer förvånande hade det varit om regeringen – trots alla invändningar från bl.a. advokathåll – skulle gått vidare med förslaget att ge verket rätt att utdöma böter. Så blir nu rimligen inte fallet inom överskådlig tid. Gott så.

Enligt förslaget ska Konkurrensverket liksom idag, efter maximalt tre månaders fördjupad undersökning, besluta om man vill lämna företagskoncentrationen utan åtgärd eller om man vill förbjuda den (eller utfärda ett åläggande om någon konkurrensfrämjande åtgärd som gör att koncentrationen kan godtas). Skillnaden mot tidigare blir att verket självt kan fatta beslut, i stället för att väcka talan i domstol. Det första rättskraftiga beskedet kommer således tidigare.

Den som inte godtar beslutet kan dock överklaga till Patent- och
Marknadsdomstolen (PMD), som ska fatta beslut inom sex månader. Därefter kan ett sista överklagande göras till Patent- och Marknadsöverdomstolen (PMÖD), som ska fatta beslut inom tre månader.

En skillnad mot tidigare, som kan visa sig betydelsefull, är att
överklaganden av verkets beslut handläggs som ett ärende, inte ett mål som är fallet nu när verket ansöker om förbud. Det innebär att domstolens sammansättning blir annorlunda. Huvudregeln vid mål är att PMD ska bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid ärenden, såsom överprövning av verkets beslut i koncentrationsärenden, är huvudregeln i stället att PMD ska
bestå av tre ledamöter, av vilka minst en ska vara lagfaren domare och, om det finns behov av ekonomisk sakkunskap, en eller två ska vara ekonomiska experter. PMD kan dock om det finns särskilda skäl ha samma 2+2 sammansättning som vid
mål. Möjligen ska betydelsen av denna skillnad inte överskattas, men det framstår för mig som lika viktigt framöver att PMD har såväl konkurrensrättslig som konkurrensekonomisk kompetens, som det har varit hittills.

Det återstår att se hur Konkurrensverket kommer att hantera sina nya befogenheter. Skillnaden mot idag blir nog inte så stor eftersom de allra flesta företag valt att lägga ned eller modifiera sådana förvärv som verket meddelat att de vill ta till domstol för ett förbud. Skillnaderna nu lär mer handla om handläggningsrutinerna.

Konkurrensverket har publicerat en PM som beskriver hur verket
avser att hantera koncentrationsärendena efter årsskiftet. Två förändringar föreslås: dels ska chefsjuristen och chefsekonomen inte delta i utredningen för att kunna vara mer objektiva rådgivare till generaldirektören i beslutsskedet, dels kommer ett muntligt förfarande att bli regel innan verket fattar sitt
beslut.

Muntligt förfarande är något som används redan idag, men det är
ett erbjudande till berörda parter. Tanken nu är att det i princip ska bli obligatoriskt. Med muntligt förfarande avses att berörd part (i koncentrationsärenden är detta köparen) ges möjlighet att vid ett formellt möte hos verket muntligen lämna sina synpunkter på verkets utkast till beslut. Till mötesordförande utser generaldirektören en senior tjänsteman som inte deltagit i utredningen. Mötet protokollförs.

Verket förutser inga förändringar när det gäller att kommunicera
sitt utkast till förbudsbeslut (idag utkast till stämningsansökan). Det ska även i fortsättningen komma 4–5 veckor innan tidsfristen löper ut.

De nya rutinerna kommer att anges i Konkurrensverkets arbetsordning. Därutöver kommer verkets vägledning för anmälan och prövning av företagskoncentrationer att uppdateras. Däremot förutser verket inte något behov av ändringar i Konkurrensverkets föreskrifter om anmälan (KKVFS 2010:3) eller i verkets anvisningar för anmälan.

Som vanligt är det verkets faktiska tillämpning av reglerna som är
det intressanta och det återstår därför att se hur verket kommer att hantera företagskoncentrationerna efter årsskiftet. Låt oss hoppas att förändringen leder till både snabbare och mer högkvalitativa beslut – med bibehållen rättssäkerhet. Konkurrensverket har initierat en dialog med bl.a. advokater om detta och lär då få en del matnyttiga synpunkter och förslag.

Kategorier
Domstolarna Företagskoncentrationer

För långa konkurrensklausuler vid företagsförvärv?

Stockholms tingsrätt har nyligen avkunnat en dom i ett intressant mål om den tillåtna längden på konkurrensklausuler vid företagsförvärv, Mål T 10057-14, Konkurrensverket mot Alfa Quality Moving AB m.fl., dom 2016-05-16. Domen finns inte ännu på Internet, såvitt jag vet.

Bakgrunden är att Alfa gjorde två inkråmsförvärv med några års mellanrum avseende verksamhet för utrikes bohagsflyttningar. De båda säljarna ingår idag i samma koncern. I båda fallen avtalade parterna om att säljarna inte skulle få konkurrera med de överlåtna verksamheterna under fem år. Den senare av de båda konkurrensklausulerna sades dock upp i förtid av säljaren med hänsyn till att osäkerhet uppstått om den var tillåten.

Konkurrensverket ansåg att klausulerna endast skulle ha gällt i två år, vilket är den tid som normalt anses tillåten vid företagsöverlåtelser som omfattar s.k. goodwill, dvs. kundrenommé etc. Sådana konkurrensklausuler anses i allmänhet nödvändiga för förvärvet och därmed inte konkurrensbegränsande (s.k. accessoriska begränsningar).

Eftersom klausulerna i detta fall varade i fem år ansåg verket att de under den överskjutande tiden var konkurrensbegränsande i strid med konkurrenslagens förbud. Verket ansåg t.o.m. att de utgjorde s.k. syftesöverträdelser, dvs. att de objektivt sett inte hade något annat syfte än att begränsa konkurrensen. Om så är fallet behöver verket inte visa på någon konkurrensbegränsande effekt.

Konkurrensverket stämde de tre företagen och yrkade konkurrensskadeavgift om 32 miljoner kronor för köparen och sju respektive tre miljoner kronor för de båda säljarna.

De tre flyttfirmorna ansåg att fem år var en tillåten avtalstid eftersom köparen behövde skydd inte bara för goodwill utan även för know-how som medföljde förvärvet. De pekade även på långa avtalstider i branschen och stark kundlojalitet som skäl för att ett relativt långt skydd krävdes.

Tingsrätten ansåg att förvärven inte omfattade know-how, endast goodwill. Därmed var två år som utgångspunkt en tillåten avtalstid. Dessutom ansåg tingsrätten att svarandena hade styrkt att det förelåg så långa avtalstider i kundavtal och sådan kundlojalitet att även ett tredje år var att anse som en tillåten konkurrensbegränsning (dvs. accessorisk).

Det sista av de båda avtalen hade inte varat mer än tre år och var därför tillåtet. Det första hade dock varat i fem år och frågan var då om de överskjutande två år stod i strid med konkurrenslagen. Tingsrätten uteslöt inte att en sådan, för lång, konkurrensklausul kunde vara en syftesöverträdelse men ansåg att Konkurrensverket inte hade lyckats styrka att så var fallet. Konkret ansåg tingsrätten att säljaren endast i teorin var potentiell konkurrent till den överlåtna verksamheten och att något konkurrensbegränsande syfte med konkurrensklausulen därför inte visats.

Tingsrätten gick då vidare till frågan om konkurrensklausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt. Inte heller detta var styrkt – eller mer exakt: verkets bevisning beträffande omfattningen av den relevanta geografiska marknaden var så bristfällig att det inte var möjligt för tingsrätten att bedöma om klausulen hade haft någon konkurrensbegränsande effekt som var märkbar på marknaden.

Därmed ogillades käromålet.

Enligt min uppfattning är domen rimlig, givet de brister i verkets bevisning som tingsrätten identifierat. Domen betyder inte att femåriga konkurrensklausuler är tillåtna i företagsförvärv, vare sig generellt eller i detta fall. Tvärtom bekräftar tingsrätten att det normalt endast är tillåtet med tvååriga konkurrensklausuler för företagsförvärv som endast innefattar goodwill (och inte know-how) och att det krävs särskilda omständigheter för att godta ett tredje år. Jag läser dessutom mellan raderna att mer än tre år svårligen kan motiveras.

Domen innebär däremot att någon konkurrensskadeavgift inte kan komma i fråga när Konkurrensverket misslyckas med att lägga fram utredning om ett konkurrensbegränsande syfte eller om avgränsningen av den relevanta marknaden, som krävs för att kunna bedöma om ett konkurrensbegränsande resultat uppkommit på ett märkbart sätt.

I ljuset av detta är det återigen förvånande hur Konkurrensverket formulerar sina pressmeddelanden. Denna gång meddelar verket omedelbart efter domen att man avser att överklaga (inget konstigt med det i och för sig) – men man skriver att skälet är att tingsrätten ”tillåtit” konkurrensklausulerna i tre år utöver de första två åren. Detta kan knappast passera som en sådan förenklande förklaring som verkets presschef tidigare sagt att de måste tillgripa för att vanligt folk ska förstå vad verket gör. Denna formulering är tvärtom direkt vilseledande. Tingsrätten tillåter inte femåriga konkurrensklausuler utan normalt tvååriga och i detta fall treåriga. Att flyttfirmorna slapp betala konkurrensskadeavgift beror endast på verkets bristfälliga utredning och bevisning.

Tyvärr är det inte första gången verket förlorar i domstol pga. bristfälliga marknadsutredningar. Strömstads Badanstalt är ett exempel. Och går vi långt tillbaka i tiden förlorade ju verket det hittills enda prejudikatsmålet om företagskoncentrationer – Optiroc – pga. bristfällig marknadsutredning. Gå hem, gör om och gör rätt nästa gång i stället för att tillskriva tingsrätten uppfattningar som den inte gett uttryck för i domen.